Prezzo più basso quale criterio generale di aggiudicazione degli appalti sotto soglia comunitaria ed esclusione automatica delle offerte anomale, solo se il contratto non ha carattere transfrontaliero
Fra le norme del codice dei contratti pubblici maggiormente incise dal d.l. “Sblocca Cantieri” (d.l. 18 aprile 2019, n. 32 “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”), attualmente all’esame del Senato per la conversione, figurano anche gli artt. 36, 95, e 97 d.lgs. 50 del 2016 relativi, rispettivamente, ai contratti sotto soglia comunitaria, ai criteri di aggiudicazione degli appalti e alle modalità di valutazione della congruità delle offerte. Le consistenti modifiche apportate a tali norme, introdotte con l’obiettivo di semplificare e accelerare i pubblici affidamenti, necessitano di essere esaminate congiuntamente, al fine di delineare nel complesso il nuovo sistema normativo applicabile alle fasi di selezione e valutazione delle offerte, con particolare riferimento alle commesse di importo inferiore alle soglie comunitarie.
Le modifiche all’art. 36 d.lgs. 50 del 2016
La prima modifica da esaminare riguarda il secondo comma dell’art. 36, che individua le modalità di affidamento differenziandole sulla base del valore dell’appalto. In base al sistema oggi vigente, e per le gare indette a partire dal 19 aprile 2019, si potrà procedere:
- in caso di contratti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, come previsto anche in passato (art. 36, comma 2, lett. a);
- in caso di lavori di importo fra 40.000 e 200.000 euro, a fronte dei precedenti 150.000 euro, mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno tre operatori economici, e non più dieci come invece stabilito nella precedente formulazione della norma, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti (art. 36, comma 2, lett. b);
- sempre per i lavori di importo, però, superiore ai 200.000 euro e fino alle soglie comunitarie mediante procedura aperta ex 60 d.lgs. 50 del 2016, con applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, sempre che il numero delle stesse sia pari o superiore a dieci ai sensi dell’art. 97, comma 8 d.lgs. 50 del 2016 (art. 36, comma 2, lett. c);
- in caso di servizi e forniture di importo fra 40.000 euro e le soglie di rilevanza comunitaria, mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati secondo le medesime modalità sopra evidenziate (art. 36, comma 2, lett. b).
Prima della riforma, la disciplina risultava più articolata in quanto le stazioni appaltanti potevano ricorrere, al di là dell’affidamento diretto rimasto invariato, alla procedura negoziata cui invitare ben dieci operatori economici, per gli appalti di lavori, o cinque, per i servizi e le forniture, se gli affidamenti erano di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 150.000 euro o alle soglie comunitarie; sempre alla procedura negoziata, con consultazione però di quindici operatori, per i lavori di importo compreso fra 150.000 euro e 1.000.000 di euro; infine, alle procedure ordinarie per i lavori di importo superiore a 1.000.000 di euro.
Sempre in un’ottica di semplificazione e accelerazione delle procedure ad evidenza pubblica, il d.l. “Sblocca Cantieri” riconosce alle stazioni appaltanti, attraverso l’integrale sostituzione del comma 5 dell’art. 36, il potere di esaminare le offerte prima della documentazione sul possesso dei requisiti di carattere generale e di idoneità e capacità degli operatori economici, a condizione che tale facoltà sia stata specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso di indizione della procedura. Fino ad oggi, il meccanismo dell’inversione procedimentale trovava invece applicazione solo nell’ambito dei settori speciali in virtù dell’art. 133, comma 8.
La nuova previsione è in linea con quanto stabilito a livello europeo dall’art. 56 della direttiva 2014/24/UE che, in termini analoghi alla nuova formulazione del codice dei contratti pubblici, ammette un’inversione delle fasi della procedura di gara purchè la selezione avvenga nel rispetto dei necessari principi di trasparenza e imparzialità. E a tal fine, chiarisce il nuovo comma 5 dell’art. 36, qualora l’amministrazione aggiudicatrice decida di ricorrere all’alternativa in esame, è comunque tenuta a porre in essere i necessari controlli in ordine all’assenza dei motivi di esclusione e alla sussistenza dei requisiti di idoneità e capacità economico finanziaria e tecnico professionale nei confronti del miglior offerente e, a campione, anche sugli altri partecipanti. Rimane fermo altresì l’obbligo di verifica, dopo l’aggiudicazione, del possesso dei requisiti richiesti per la stipulazione del contratto.
La novità più rilevante, introdotta nell’ambito degli affidamenti sotto soglia, riguarda, però, l’ordine di applicazione dei criteri di aggiudicazione. Attraverso l’inserimento di un nuovo comma 9 bis, si stabilisce che il meccanismo principale di selezione delle offerte per i contratti di cui all’art. 36 è quello del minor prezzo e che una diversa scelta della stazione appaltante è ammessa solo se adeguatamente motivata. Rimangono fuori da tale previsione i servizi sociali e di ristorazione, quelli ad alta intensità di manodopera e i contratti relativi ai servizi di architettura e ingegneria previsti dall’art. 95 comma 3. Si registra, quindi, una chiara inversione di marcia rispetto al quadro normativo previgente che, superando il principio di equivalenza fra i criteri di aggiudicazione, attuato prima del d.lgs. 50 del 2016, aveva accordato prevalenza alla regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relegando quello del minor prezzo a ipotesi residuali, tassativamente individuate dalla legge.
Tale scelta del legislatore nazionale recepiva quanto previsto a livello europeo dalle direttive sui contratti pubblici. In particolare, al considerando 90 della direttiva 2014/24/UE si precisava che “al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato” e, correlativamente, all’art. 67, primo comma si prevedeva che “fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di taluni servizi, le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Il d.l. “Sblocca cantieri”, al fine di soddisfare esigenze di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica e ridurre la discrezionalità delle stazioni appaltanti, connessa all’utilizzo della regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha ribaltato il rapporto fra i due criteri, promuovendo, almeno con riguardo ai contratti sotto soglia, quello del prezzo più basso a meccanismo ordinario di selezione delle offerte. Una modifica, questa, che rischia però di sollevare dubbi di compatibilità fra la disciplina interna e i principi comunitari.
Le modifiche all’art. 95 d.lgs. 56 del 2016
In conseguenza delle modifiche appena esaminate, si è reso necessario intervenire in maniera organica anche sul testo dell’art. 95 d.lgs. 50 del 2016.
Al terzo comma della norma, ove sono indicati i contratti che devono essere obbligatoriamente aggiudicati sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, vengono aggiunti, accanto alle originarie fattispecie riguardanti i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e i servizi ad alta intensità di manodopera, con esclusione degli affidamenti sotto soglia, di importo inferiore a 40.000 euro di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) (art. 95, comma 3, lett. a), e gli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro (art. 95, comma 3, lett. b) anche i contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro, che siano caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che abbiano, comunque, carattere innovativo (nuovo art. 95, comma 3, lett. c).
In linea con le modifiche apportate all’art. 36, viene soppresso al comma 4 dell’art. 95, relativo invece ai contratti per i quali la stazione appaltante può (e non deve) decidere di ricorrere al criterio del minor prezzo, il riferimento ai lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, qualora l’affidamento avvenga con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo (vecchio art. 95, comma 4, lett. a) e ai contratti relativi a servizi e forniture di importo fino a 40.000 euro o di importo pari o superiore a 40.000 euro e fino alla soglia comunitaria, a condizione che siano caratterizzati da elevata ripetitività (vecchio art. 95, comma 4, lett. c), oggi soggetti in via generale alla regola del prezzo più basso. Rimangono, quindi, all’interno della norma i soli contratti relativi a servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni siano definite dal mercato (vecchio art. 95, comma 4, lett. b).
Sempre con riferimento all’art. 95, altra rilevantissima novità è l’eliminazione dal comma 10 bis del tetto massimo del 30% del punteggio attribuibile all’elemento prezzo nel caso in cui sia utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come forse si ricorderà, tale limitazione era stata fortemente criticata dall’Autorità̀ Garante della Concorrenza e del Mercato[1] in quanto non consentiva alla stazione appaltante di tenere in debita considerazione le offerte economiche, conferendole, allo stesso tempo, ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio per il corretto svolgimento della gara. L’attuale formulazione della norma restituisce alle amministrazioni aggiudicatrici il potere di determinare, con maggiore libertà, i punteggi attribuibili sulla base delle caratteristiche e peculiarità dei singoli appalti.
Infine, si conferma al comma 15 dell’art. 95 il c.d. principio di invarianza della soglia di anomalia delle offerte, introducendo nel testo della norma la sola precisazione che le eventuali variazioni, anche conseguenti a pronunce giurisdizionali, intervenute successivamente alla fase “amministrativa di prima ammissione” – specificazione, questa, non presente nella precedente formulazione dell’art. 95 – o alla regolarizzazione o all’esclusione delle offerte, non rilevano per il calcolo di medie nelle procedure, né per la determinazione della soglia. L’unica eccezione a tale regola sembra aversi nel caso degli appalti sotto soglia, qualora la stazione appaltante si avvalga della facoltà di esaminare l’offerta prima della documentazione sul possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e capacità riconosciutale dal citato 36, comma 5. In tale ipotesi, si prevede infatti che la stazione appaltante, una volta effettuate le necessarie verifiche nei confronti del miglior offerente e a campione sugli altri partecipanti, possa procedere all’eventuale ricalcolo della soglia di anomalia.
Le modifiche all’art. 97 d.lgs. 50 del 2016
Il d.l. “Sblocca Cantieri” modifica in modo consistente anche le modalità di valutazione della congruità delle offerte previste dall’art. 97 del codice dei contratti, soprattutto con riferimento alle procedure da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso[2]. La precedente formulazione della norma prevedeva, al secondo comma, che il RUP o la commissione giudicatrice dovessero sorteggiare fra cinque metodi di calcolo della soglia di anomalia, al fine di rendere imprevedibile la soglia in chiave “antiturbativa”. Riscrivendo la disposizione appena esaminata e introducendo un nuovo comma 2 bis, il sistema è stato radicalmente modificato, differenziando i criteri di calcolo sulla base del numero delle offerte ammesse in gara, a seconda che le stesse siano pari o superiori a quindici (art. 97, comma 2[3]) o inferiori a tale cifra (art. 97, comma 2 bis[4]). Per non rendere nel tempo predeterminabili i parametri di riferimento per la determinazione della soglia, il nuovo comma 2 ter prevede che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti possa procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo. Altro elemento di novità è la previsione in base alla quale i calcoli debbano essere effettuati solo se il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque (art. 97, comma 3 bis).
Di minore rilevanza sono, invece, le modifiche apportate alla disciplina applicabile nelle procedure aggiudicate tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Rimane fermo, al terzo comma dell’art. 97, che la valutazione di congruità possa essere attivata rispetto alle offerte che presentano i punti relativi al prezzo e quelli relativi alla componente tecnico qualitativa entrambi pari o superiori ai quattro quinti del corrispondente punteggio previsto dal bando, ma viene previsto ex novo, attraverso l’inserimento di un inciso finale in coda alla disposizione, che tale calcolo debba essere effettuato solo se le offerte ammesse in gara siano pari o superiori a tre. Qualora il numero sia, invece, inferiore, la stazione appaltante potrà comunque valutare la congruità delle offerte che, in base ad elementi specifici, appaiano anormalmente basse, in virtù dell’esplicito rinvio all’art. 97, comma 6, ultimo periodo.
L’ultima importante modifica da esaminare riguarda il comma 8 dell’art. 97, che regola l’ipotesi in cui le stazioni appaltanti escludono immediatamente le offerte anomale senza chiedere spiegazioni alle imprese. Prima della novella del decreto legge, tale facoltà poteva essere attivata a condizione che il criterio di aggiudicazione prescelto fosse quello del prezzo più basso, che il valore dell’appalto fosse inferiore alla soglia comunitaria e che il numero delle offerte ammesse in gara fosse pari o superiore a dieci.
Con la lettera di costituzione in mora indirizzata dalla Commissione europea alle Autorità italiane, è stata di recente rilevata l’incompatibilità fra tale disposizione e le direttive europee sui contratti pubblici[5]. Rifacendosi alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, Bruxelles ha infatti precisato che, in caso di contratti con un valore inferiore alla soglia UE, le offerte anomale possono essere escluse automaticamente solo laddove l’appalto non abbia interesse transfrontaliero certo, presupposto questo non riscontrabile nella disciplina nazionale; che è consentito fissare una soglia oltre la quale le offerte anormalmente basse sono escluse automaticamente dalla gara, ma il numero minimo deve essere talmente elevato da non consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere alla relativa verifica in contradditorio, senza compromettere la realizzazione del progetto.
L’attuale formulazione del comma 8 dell’art. 97 recepisce, seppur parzialmente, tali osservazioni in quanto subordina l’esclusione automatica all’ulteriore condizione che la gara non rivesta carattere transfrontaliero, ma mantiene inalterata la soglia delle dieci offerte contestata a livello europeo. Inoltre, l’esclusione automatica non assume più carattere opzionale, come in passato, ma deve essere obbligatoriamente prevista all’interno del bando.
Pertanto, per ricapitolare, qualora il valore dell’appalto sia inferiore alla soglia comunitaria e venga utilizzato il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante non è tenuta ad effettuare i calcoli per la determinazione della soglia di anomalia, se le offerte ammesse in gara sono meno di cinque; deve verificare le offerte anomale, se ne sono state ammesse più di cinque ma meno di dieci; deve ricorrere all’esclusione automatica se sono, invece, più di dieci e l’appalto non abbia interesse transfrontaliero.
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[1] Lettera AS1422 – Normativa in materia di criteri di aggiudicazione di appalti, del 18 agosto 2017.
[2] Per un’analisi dettagliata della disciplina contenuta nel nuovo art. 97 d.lgs. 50 del 2016, cfr. Ernesto Papponetti, Decreto c.d. “Sblocca cantieri”: le nuove modalità per l’individuazione, valutazione ed esclusione delle offerte anormalmente basse, pubblicato su questo sito in data 8 maggio 2019.
[3] L’art. 97, comma 2 prevede quanto segue “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
- a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata al punto c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
[4] L’art. 97, comma 2 bis prevede quanto segue: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica);
e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
[5] Lettera di costituzione in mora della Commissione europea 24 gennaio 2019 – Infrazione n. 2018/2273, “Mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici”.
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