Il decreto correttivo al Codice dei contratti e le prime correzioni al correttivo

Alla fine dunque – come ci si attendeva – la scadenza è stata rispettata in extremis e il decreto correttivo al Codice dei contratti – d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – è stato pubblicato sul supplemento ordinario n. 22/L alla G.U. n. 103 del 5 maggio scorso, per entrare in vigore il successivo 20 maggio

a cura di Antonio Vespignani

Editoriale estratto dal n.2/2017 del periodico “I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici” – Maggioli Editore

Il provvedimento – che reca “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” – si compone di 131 articoli e di fatto rappresenta una sostanziale riscrittura del Codice, atteso che ne modifica oltre 120 articoli (su 220) aggiungendone due (il 17-bis e il 113-bis).

È un dato di fatto oggettivo che il Codice degli appalti dello scorso anno è nato sotto cattivi auspici, non per un Fato avverso ma per ben precise responsabilità. Approvato allo scadere del termine utile per il recepimento delle direttive comunitarie, già a luglio era stato necessario un avviso di rettifica contenente oltre 170 correzioni.

Inoltre la sua entrata in vigore aveva avuto l’effetto di bloccare per mesi un mercato degli appalti che dopo anni stava finalmente cominciando a riprendere fiato.

Era legittimo sperare che la lezione fosse servita.

Invece, pur avendo davanti l’orizzonte temporale di un anno, l’elaborazione del Correttivo è cominciata a ridosso della scadenza del termine di legge, cosicché ancora una volta un iter legislativo complesso e articolato, che richiedeva scelte non frettolose, ma attente e meditate, si è concentrato in poche settimane.

Com’era facilmente prevedibile, ne sono risultate delle conseguenze che sarebbero esilaranti se non fossero drammatiche, come (solo per citare il caso più eclatante) l’assurdo pasticcio per cui – ad una lettura rigorosa della norma – le procedure negoziate sotto il milione di euro possono essere aggiudicate solo con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va ricordato che il decreto correttivo trova la propria fonte nell’art. 1, comma 8, della legge delega (l. n. 11/2016) che attribuiva al Governo la facoltà di adottare, entro un anno dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, “disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei principi e criteri direttivi” fissati dalla stessa legge delega.

Nella relazione di accompagnamento all’originario schema di decreto licenziato dal Consiglio dei Ministri si legge che “le modifiche proposte sono mirate a perfezionare l’impianto normativo senza intaccarlo, con lo scopo di migliorarne l’omogeneità, la chiarezza e l’adeguatezza in modo da perseguire efficacemente l’obiettivo dello sviluppo del settore che la stessa legge delega si era prefissata”.

Come si vedrà, dopo aver letto il testo del Codice quale risulta dalle modifiche introdotte, è difficile sostenere che gli obiettivi di chiarezza, omogeneità e adeguatezza possano dirsi raggiunti, anche se è innegabile che alcuni importanti passi avanti siano stati fatti nella direzione della semplificazione.

Oltre a ciò, occorre anche considerare che l’entrata in vigore del correttivo rende indispensabile un adeguamento di alcuni provvedimenti attuativi emanati sulla base del “vecchio” testo. Tant’è che il 12 giugno l’ANAC, alla luce delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017 al Codice dei contratti, ha aggiornato:
a) le linee guida n. 3 (Nomina, ruolo e compiti del RUP);
b) le linee guida n. 5 (Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici);
c) le linee guida n. 6 (Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto significative per la dimostrazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice), riavviando la relativa procedura di consultazione.

Ritornando al Correttivo e alle novità apportate al Codice, queste hanno inizio sin dall’intestazione, che ora reca il più sintetico ed efficace titolo “Codice degli appalti pubblici”.

Anche l’art. 3, “Definizioni”, ha subito importanti integrazioni, con l’aggiunta delle nozioni di categoria prevalente e categoria scorporabile (lett. oo-bis e oo-ter), di manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria e con la rivisitazione delle nozioni di concessione di lavori (lett. uu), di rischio operativo (lett. zz), di categorie di opere specialilzzate (lett. aaaaa) e infine aggiungendo una serie di nuove definizioni (lett. da ggggg-bis a ggggg-undecies) che vanno dai programmi biennale e triennale al capitolato prestazionale, dal quadro esigenziale al cottimo.

Ambito oggettivo

Con riferimento all’ambito oggettivo, viene inserito l’art. 17-bis (Altri appalti esclusi), che sottrae all’ambito di applicazione del Codice gli appalti aventi ad oggetto l’acquisto di prodotti agricoli e alimentari di valore non superiore a 10.000 euro annui per ciascuna impresa, da imprese agricole situate in comune totalmente montani o nei comuni delle isole minori o comunque nei comuni sul cui territorio i terreni agricoli sono esenti dall’imposta comunale sugli immobili.

L’art. 21 viene modificato stabilendo che, ai fini dell’inserimento nel programma triennale, le amministrazioni redigono il documento di fattibilità delle alternative progettuali (la cui definizione di rinviene all’art. 3, lett. ggggg-quater). Inoltre (comma 8-bis) i soggetti aggregatori e le centrali di committenza sono sottratte alle norme sulla programmazione contenute nello stesso art. 21.

Progettazione

Importanti interventi riguardano l’attività di progettazione. In primo luogo, il decreto ministeriale che fisserà i contenuti della progettazione dovrà definire anche il contenuto minimo del quadro esigenziale che le stazioni appaltanti devono predisporre. Un ulteriore decreto del Ministero delle infrastrutture disciplinerà la programmazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria di importo non superiore a 2,5 milioni di euro.

La novella legislativa prevede che il progetto di fattibilità possa essere articolato in due fasi di elaborazione successive, anziché in unica fase, ai soli fini dell’attività di programmazione triennale dei lavori pubblici, dell’espletamento delle procedure di débat public, dei concorsi di progettazione e di idee. Vengono integrati e rafforzati i contenuti del progetto di fattibilità (comma 6).
Gli oneri di progettazione devono intendersi comprensivi di quelli relativi all’eventuale dibattito pubblico, mentre per la definizione dell’importo stimato degli oneri, occorre tener conto anche di tutti i servizi, ivi compresa la direzione lavori nel caso di affidamento esterno.

Particolarmente penetranti le modifiche al comma 16 dell’art. 23.

Da un lato viene stabilito che, per i contratti relativi ai lavori, il riferimento è rappresentato dai prezzari regionali aggiornati annualmente.

Nel caso di mancato rispetto dei tempi da parte della Regione, all’aggiornamento provvedono le competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture, sentita la Regione interessata. Dall’altro si stabilisce che, per lavori e servizi, la stazione appaltante, per determinare l’importo a base d’asta, individua nei documenti di gara i costi della manodopera sulla base di quanto stabilito dalle competenti tabelle ministeriali.

I costi della sicurezza – e sono quelli – sono scorporati dal costo dell’importo soggetto a ribasso.

E ancora (art. 24) i corrispettivi di cui al d.m. 17 giugno 2016 sono utilizzati dalle stazioni appaltanti quale “criterio o base di riferimento” per l’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento.

È vietata la clausola che subordini la corresponsione dei compensi per attività di progettazione all’ottenimento del finanziamento dell’opera (comma 8-bis) ed è vietata altresì la previsione di corrispettivo sotto forma di sponsorizzazione o rimborso, fatto salvo quanto previsto dal Codice in materia di contratti relativi ai beni culturali.

L’art. 26, comma 2, coerentemente con l’ampliamento (sia pure modesto) dei casi in cui è ammesso l’appalto integrato, stabilisce che in tale ipotesi la verifica della progettazione redatta dall’aggiudicatario va necessariamente compiuta prima dell’inizio dei lavori.

Meritevole di segnalazione la disposizione del nuovo comma 1-bis dell’art. 27: nel caso di appalti conseguenti al ritiro, revoca o annullamento di precedente appalto, è possibile fare salvi i pareri e le autorizzazioni già rilasciati per un periodo non superiore a 5 anni, se sia rimasto invariato il quadro progettuale e regolamentare di riferimento.

All’art. 29, in materia di trasparenza, viene precisato che il termine per l’impugnazione di cui all’art. 120, comma 2-bis, del cod. proc. amm., dei provvedimenti di ammissione ed esclusione, decorre dal momento in cui gli atti indicati nel secondo periodo del comma 1, corredati di motivazione, sono resi concretamente disponibili.

L’art. 30 reintroduce espressamente nell’ordinamento la ritenuta dello 0,5% sull’importo netto progressivo delle prestazioni, da svincolarsi in sede di liquidazione finale, dopo l’approvazione del certificato di collaudo (o di verifica di conformità) previo rilascio del durc.

RUP

In ordine al RUP, viene modificato il comma 5 dell’art. 31, stabilendosi che le linee guida dell’ANAC debbano regolare anche i presupposti e le modalità di nomina del RUP, nonché importo massimo e tipologia di lavori, servizi e forniture nei quali il RUP può coincidere, con il progettista, il d.l. o il direttore dell’esecuzione. Tali modifiche rendono evidentemente necessario, come detto, una rielaborazione delle linee guida già approvate a suo tempo dall’ANAC.

L’art. 32 introduce, per gli affidamenti diretti (possibili al di sotto dei 40.000 euro) una forma semplificata di determina a contrarre (o atto equivalente) che contenga oggetto dell’affidamento, importo, fornitore, motivi della scelta, possesso da parte di quest’ultimo dei requisiti di carattere generale e, se prescritti, di quelli tecnico-professionali. Il nuovo comma 14-bis precisa che anche il computo metrico estimativo (o “estimativo metrico” come dice la norma) diventa elemento contrattuale.

Profonde modifiche vengono apportate alla disciplina dei CAM (criteri ambientali minimi), che al comma 2 viene semplificata e depurata di ogni riferimento quantitativo, sancendo il principio che i CAM – con particolare riferimento a quelli premianti – devono essere tenuti in considerazione ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’art. 35 sulle soglie comunitarie viene modificato, eliminando la dizione del primo comma (“Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo … è pari o superiore alle soglie seguenti…”) che tanti problemi interpretativi aveva suscitato anche (ma non solo – con riferimento all’applicabilità sotto soglia dell’anticipazione contrattuale di cui al successivo comma 18. A quest’ultimo riguardo è stato opportunamente corretta la base di riferimento per il calcolo dell’anticipazione: non più il valore stimato dell’appalto, bensì il valore del contratto.

Profonde innovazioni per i contratti sotto soglia. Si è già accennato alla possibilità di affidamenti diretti (anche senza previa consultazione di due o più operatori economici) per importi inferiori a 40.000 euro.

Nella fascia immediatamente superiore, per lavori di importo inferiore a 150.000 euro affidati mediante procedura negoziata si procede alla consultazione di almeno 10 operatori economici (anziché 5); per le forniture e i servizi di importo da 40.000 euro alle soglie comunitarie il numero degli operatori da invitare rimane 5.

Per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore al milione di euro, la procedura deve vedere la consultazione di almeno 15 operatori (anziché 10) se esistenti.

Un’altra modifica quanto mai opportuna riguarda le opere di urbanizzazione a scomputo (comma 3) per le quali, sotto soglia, viene ammessa la possibilità (precedentemente esclusa) di far ricorso alla procedura negoziata.

Le linee guida ANAC in materia di procedura negoziata dovranno indicare le modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’aggiudicatario scelto senza procedura negoziata , nonché di effettuazione degli inviti quanto l’amministrazione opti per l’esclusione automatica delle offerte anomale.

Un altro tema delicato – e rimasto sin qui al palo – riguarda la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le quali viene innalzato al quinquennio (rispetto al triennio) il riferimento temporale su cui calcolare il numero di gare gestite per ottenere la qualificazione. Vengono altresì aggiunti, quali requisiti, l’assolvimento degli obblighi di comunicazione verso l’ANAC e, per i lavori, l’adempimento agli obblighi di monitoraggio.

Particolarmente penetranti sono le novità in materia di consorzi stabili (art. 47, comma 2), le cui potenzialità vengono straordinariamente ampliate: questi soggetti potranno infatti valersi tanto dei requisiti di qualificazione maturati in proprio, quanto di quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, nonché, mediante avvalimento, di quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione.

Per i consorzi stabili viene altresì eliminato il termine quinquennale decorso il quale non sarebbe più stata possibile l’imputazione al consorzio dei requisiti maturati dalle singole consorziate.

A questi stessi consorzi e ai consorzi di cooperative o tra imprese artigiane viene riconosciuta (art. 48, comma 7-bis) la facoltà di designare ai fini dell’esecuzione del contratto una consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, purché tale avvicendamento non sia finalizzato a superare la carenza di un requisito di partecipazione. Ciò peraltro solo in presenza delle ipotesi di cui ai successivi commi 17, 18 e 19.

A questo riguardo, va segnalato che:

a) la perdita in corso d’opera, da parte del raggruppamento temporaneo, dei requisiti di qualificazioni necessari all’ultimazione del contratto impone alla stazione appaltante di recedere dal contratto stesso (in precedenza si trattava di mera facoltà);
b) il recesso di una o più imprese raggruppate ex comma 19 è ammesso anche laddove il raggruppamento di riduca ad un unico soggetto;
c) le modifiche soggettive di cui ai commi 17, 18 e 19 sono ammesse anche se si verificano in sede di gara e non solo in fase di esecuzione.

Nel nuovo testo dell’art. 50 viene reso obbligatorio, anziché meramente facoltativo, l’inserimento delle ccdd. clausole sociali nelle concessioni e negli appalti di lavori e servizi, con particolare riguardo a quelli aventi alta intensità di manodopera.

Il divieto di appalto integrato – uno dei mantra del d.lgs. n. 50/2016 – viene parzialmente attenuato (art. 59, comma 1-bis), ammettendo la possibilità di affidamento congiunto di progettazione esecutiva e realizzazione in tutti i casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo dei lavori. Tale scelta deve essere motivata nella determina a contrarre, che deve altresì chiarire puntualmente la rilevanza dei presupposti tecnici e oggettivi che consentono il ricorso all’affidamento congiunto, nonché l’effettiva incidenza sui tempi di realizzazione delle opere in caso di affidamento separato.

Viene modificata la definizione di offerte irregolari di cui al comma 3 dell’art. 59, nozione che ora ricomprende le offerte che non rispettano i documenti di gara; quelle ricevute in ritardo; quelle che l’amministrazione ha ritenuto anormalmente basse.

In ordine alle procedure aperte (art. 60) viene ammessa la possibilità di ridurre di ulteriori 5 giorni il termine di presentazione delle offerte, laddove queste debbano essere presentate in via elettronica.

Il novellato art. 77, relativo alle commissioni giudicatrici, prevede che, per servizi e forniture sotto soglia e per lavori sotto il milione di euro, laddove si tratti di contratti che non presentano particolare complessità (tali sono definite quelle svolte attraverso procedure telematiche di negoziazione), vi è la possibilità di nominare componenti interni alla stessa stazione appaltante, ad eccezione del Presidente.

Invece, nel caso di contratti per servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, l’ANAC può selezionare i componenti delle commissioni anche tra esperti interni alla stessa stazione appaltante (previo confronto con quest’ultima sulla specificità dei profili).

Importante l’integrazione del comma 4 a mente della quale la nomina del RUP a componente delle commissione di gara va valutata con riferimento alla singola procedura.

Infine le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico di commissario, devono verificare l’insussistenza di cause ostative alla nomina, dando comunicazione all’ANAC sia di eventuali incompatibilità dichiarate dai candidati, sia della eventuale sussistenza di cause ostative, ciò al fine di consentire la cancellazione dell’esperto dall’albo e la sua sostituzione con altro esperto.

Le linee guida ANAC in materia dovranno regolamentare anche le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici.

L’art. 80 del Codice (Motivi di esclusione) risulta a sua volta integrato sotto diversi profili. Anzitutto con la previsione anche del falso in bilancio tra i reati gravi che precludono la partecipazione alle gare. Poi con più compiuta definizione dei soggetti ai quali vanno riferiti i motivi di esclusione legati fattispecie penali o antimafia. E ancora con la introduzione di due nuove situazioni “escludenti”: la presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere tanto nelle procedure di gara in corso quanto nell’affidamento di subappalti (comma 5, lett. fbis) e il caso dell’operatore economico iscritto nel casellario informatico dell’ANAC per false dichiarazioni o falsa documentazione in gara o nell’affidamento dei subappalti (lett. 5-ter: la causa di esclusione ha la stessa durata dell’iscrizione nel casellario informatico). Viene inoltre fissato a 3 anni il termine di durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la p.a., decorrenti dalla data dell’accertamento definitivo nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove tale pena sia stata disposta senza un termine finale e quando non sia intervenuta sentenza di condanna.

Il correttivo, modificando l’art. 83, comma 2, del Codice, ha rimesso il nuovo sistema di qualificazione per i lavori, non già, come nella versione originaria, alle linee guida dell’ANAC, bensì ad uno specifico decreto del Ministero delle infrastrutture, da adottare su proposta dell’Anac. Va peraltro ricordato che il termine era fissato in un anno dall’entrata in vigore del Codice e che sul punto vi è l’obbligo di acquisire il parere anche delle competenti commissioni parlamentari.

Con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il requisito del fatturato annuo minimo, che non può superare il doppio del valore stimato dell’appalto, va calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso.

Sempre in tema di qualificazione alla singola gara, per RTI, consorzi ordinari, reti di imprese e Geie, sarà il bando a indicare le eventuali misure in cui i requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. In ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Soccorso istruttorio

L’istituto del soccorso istruttorio viene reso gratuito, in coerenza con le previsioni della legge delega.

Rating di impresa

In ordine al sistema del rating di impresa, da istituirsi presso l’ANAC, scompare opportunamente il riferimento al rating di legalità come elemento dello stesso. Peraltro viene previsto che i requisiti reputazionali alla base del rating di impresa debbano tener conto dei precedenti comportamenti dell’impresa con riferimento, tra l’altro, al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, che viene messo sullo stesso piano del rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti.

Qualificazione degli esecutori di lavori pubblici

In materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, la principale novità è rappresentata dalla messa a regime della possibilità di beneficiare degli ultimi 10 anni come periodo di attività documentabile per la dimostrazione di tutti i requisiti, relativi sia alla capacità economica sia a quella tecnica.

Tale previsione consentirà quindi alle imprese il cui attestato sia prossimo alla scadenza quinquennale o a quelle che ritengono di poter incrementare le proprie qualificazioni, di utilizzare i lavori il cui periodo di esecuzione sia compreso nei 10 anni a ritroso da contratto sottoscritto con la SOA e la possibilità di estendere all’ultimo decennio il periodo utile per dimostrare il possesso dei requisiti della cifra d’affari in lavori, attrezzature tecniche, organico medio.

Vale la pena sottolineare che tale beneficio, che nella previgente normativa era stato previsto in via transitoria, con termini via via differiti, è oggi posto a regime, quanto meno finché rimarrà in essere l’attuale sistema di qualificazione, tuttora regolato dal d.P.R. n. 207/2010. Ugualmente diventa stabile il riferimento ai migliori cinque dei dieci anni antecedenti (anziché al triennio) per la valutazione della cifra d’affari in lavori ai fini della partecipazione alle gare di importo pari o superiore a 20 milioni di euro.

Avvalimento

Conformandosi alla concorde giurisprudenza maturata sull’argomento, il correttivo aggiunge all’art. 89, comma 1, la previsione che il contratto di avvalimento debba contenere a pena di nullità la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria. Poco comprensibile è invece la sanzione della risoluzione del contratto di appalto in conseguenza della violazione dell’obbligo della stazione appaltante di trasmettere all’ANAC copia di tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario.

Garanzia provvisoria

Viene introdotta la facoltà per la stazione appaltante di non chiedere la cauzione provvisoria per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro; viene espressamente consentita la costituzione della garanzia anche mediante bonifico o assegno circolare.

Viene prevista una nuova ipotesi di dimidiamento della garanzia, laddove si tratti di microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti e consorzi costituiti soltanto da m.p.m. imprese. tale garanzia non è cumulabile con la riduzione del 50% legata al possesso della certificazione di qualità aziendale. Le stesse m.p.m. imprese sono altresì esonerate dall’obbligo di corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a costituire la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione.

Risolvendo un aspetto soggetto a interpretazioni contrastanti, viene infine stabilito che in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva va calcolata sull’importo risultante dalla riduzione precedente.

Criteri di aggiudicazione

Il tema dei criteri di aggiudicazione è tra quelli che presentano le maggiori criticità dopo l’intervento correttivo del d.lgs. n. 56/2017. Da un lato il criterio del prezzo più basso viene ammesso per i lavori di importo fino a 2 milioni di euro (il precedente limite era il milione di euro), peraltro con la sciagurata precisazione che ciò è consentito laddove si tratti di procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo. Ne discende che le procedure negoziate (ammesse fino al milione di euro), in quanto procedure non ordinarie, possono essere aggiudicate solo con il criterio dell’OEPV. Il che appare una evidente contraddizione al principio di semplificazione e snellimento cui la procedura negoziata è preordinata.

Criterio del minor prezzo

Il criterio del minor prezzo può essere utilizzato anche per le forniture e i servizi di importo fino a 40.000 euro, nonché per quelli di importo superiore e inferiore alla soglia comunitaria solo se caratterizzati da alta ripetitività, salvo quelli di notevole contenuto tecnologico o a carattere innovativo.

Nello stesso art. 95 viene modificato il comma 10, prevedendo che l’operatore debba indicare nell’offerta sia i propri costi della manodopera sia gli oneri aziendali per la sicurezza. Con riferimento ai costi della manodopera, le stazioni appaltanti, prima dell’aggiudicazione, verificano il rispetto delle previsioni dell’art. 97, comma 5, lett. d), vale a dire che il costo del personale non sia inferiore ai minimi retributivi risultanti dalle apposite tabelle).

Offerta economicamente più vantaggiosa

In ordine all’offerta economicamente più vantaggiosa, il correttivo introduce due “antidoti” contro il rischio che la eccessiva valorizzazione di elementi quantitativi trasformi questo criterio in un minor prezzo mascherato.

Da un lato, infatti, il nuovo comma 10-bis prevede che il punteggio economico non ossa superare il 30 per cento; dall’altro, il comma 14-bis, fa divieto d attribuire punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.

Offerte anomale

L’art. 97, in materia di offerte anomale, vede la correzione dei numerosi refusi del testo originario del comma 2 (che avevano costretto la stessa Anac ad intervenire). Con il comma 3-bis viene anche recuperata dalla normativa previgente la precisazione il calcolo della soglia dell’anomalia è effettuato quando il numero delle offerte ammesse non sia inferiore a 5.

Collaudo

L’art. 102 consente di sostituire il certificato di collaudo con il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal d.l. per i lavori di importo compreso tra 1 milione di euro e la soglia comunitaria, nei soli casi definiti dallo specifico decreto del Ministero delle infrastrutture. Per i lavori di importo inferiore al milione di euro e per le forniture e i servizi sotto soglia, la stazione appaltante può sempre sostituire il certificato di collaudo con il certificato di regolare esecuzione. In ogni caso il certificato di regolare esecuzione va emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.

L’art. 105 nel nuovo testo novellato prevede la facoltà per le stazioni appaltanti di non chiedere la garanzia definitiva anche negli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro.

Subappalto

Particolarmente importante è la disciplina del subappalto (art. 105), quale risulta dalle modifiche del correttivo. Contrariamente alle aspettative e alle prime versioni del correttivo, la percentuale della quota subappaltabile non è stata (nuovamente) rapportata all’importo della categoria prevalente, ma se ne è conservato il riferimento al valore complessivo del contratto.

È stata invece opportuna ripristinata la previgente definizione dei ccdd. contratti similari. Quanto all’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta, esso ricorre per gli appalti sopra soglia e, indipendentemente dall’importo a base di gara, per gli appalti che riguardino le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, quali elencate dall’art. 1, comma 53, della l. n. 190/2012.

Dando dignità legislativa ad una norma ricorrente nei protocolli di legalità stipulati in diverse aree del territorio nazionale, viene annoverata tra le condizioni alle quali è subordinata l’autorizzazione al subappalto la circostanza che l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura di affidamento (comma 4, lett. a).

Per gli appalti sotto soglia, gli atti di gara devono indicare le modalità e le tempistiche per la verifica delle cause di esclusione di cui all’art. 80, prima della stipula del contratto, per l’appaltatore e per i subappaltatori.

Varianti

Maggiore flessibilità viene introdotta in termini di varianti (modifiche ai contratti in corso di esecuzione: art. 106). Oltre all’ipotesi di errore progettuale, la modifica dei contratti, senza necessità di una nuova procedura, è consentita se il valore della modifica medesima si colloca al di sotto di entrambi i valori seguenti: a) le soglie comunitarie; b) il 10% del valore iniziale del contratto (servizi e forniture) o il 15% (lavori).

Il nuovo art. 113-bis è dedicato ai termini per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti, fissando il limite dei 45 giorni dalla data di adozione di ogni SAL.

Penali

Colmando una carenza del d. lgs. n. 50, il correttivo introduce la disciplina delle penali per il ritardo di esecuzione delle prestazioni. La misura giornaliera delle varianti è compresa tra lo 0,3 per mille e l’uno per mille dell’ammontare netto del contratto, da determinarsi in funzione della gravità del danno derivante dal ritardo, fermo restando che, in ogni caso, l’entità delle penali non può in ogni caso superare il 10% dello stesso importo netto contrattuale.

Settori speciali

Con riferimento agli appalti nei settori speciali, viene soppressa la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando per le bonifiche di siti inquinati e per pericolo concreto e attuale di danni irreparabili a beni culturali (art. 125, comma 1, lett. d).

Nelle procedure aperte nei settori speciali viene previsto che la facoltà di esaminare le offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti è ammessa solo se espressamente prevista nel bando di gara (art. 133, comma 8).

Beni culturali

In ordine agli appalti nel settore dei beni culturali, la possibilità di utilizzare il criterio del minor prezzo è ammessa per i lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro (art. 148, comma 6).

Concorsi di progettazione

Anche la disciplina dei concorsi di progettazione (art. 152) viene incisa in maniera penetrante dal correttivo. Nei casi in cui venga previsto il raggiungimento del livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica in fasi successive, il concorrente sviluppa il documento di fattibilità delle alternative progettuali. L’amministrazione sceglie la proposta migliore previo giudizio della commissione e il vincitore, entro 60 giorni dalla data di approvazione della graduatoria, perfeziona la proposta presentata, dotandola degli elaborati previsti per la seconda parte del progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Qualora l’amministrazione non affidi al proprio interno i livelli di progettazione successivi, questi vanno affidati con procedura negoziata al vincitore del concorso di progettazione se in possesso dei requisiti previsti dal bando e sempre che il bando prevedesse tale possibilità.

Concessione

Per i contratti di concessione (art. 165), risulta particolarmente significativo l’innalzamento della soglia massima di contributo pubblico dal 30 al 49% del costo dell’investimento complessivo. Il contratto di concessione può essere sottoscritto solo successivamente all’approvazione del progetto definitivo. Il bando di gara per la concessione deve prevedere che il contratto di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto nel caso di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento, nonché nel caso di mancato collocamento delle obbligazioni emesse dalla società di progetto entro un congruo termine fissato dal bando stesso (comunque non superiore a 18 mesi dalla data di sottoscrizione del contratto di concessione).

Contratto di disponibilità

In ordine al contratto di disponibilità (art. 188), il relativo bando di gara può essere pubblicato ponendo a base di gara, non già il progetto di fattibilità, bensì un capitolato prestazionale (comma 3).

Contraente generale

L’affidamento a contraente generale non è ammesso se l’importo dell’affidamento sia pari o inferiore a 100 milioni di euro.

In ordine ai poteri dell’Anac, viene abrogato il comma 2 dell’art. 211 che prevedeva il potere di raccomandazione vincolante dell’Autorità, accompagnato da sanzione pecuniaria in caso di mancato adeguamento da parte della stazione appaltante. Si tratta della famosa norma “misteriosamente” scomparsa dal testo approvato dal Consiglio dei Ministri e reintrodotta (modificata in maniera significativa) dalla cosiddetta “manovrina” (vedi infra).

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Successivamente al decreto correttivo, un altro provvedimento di notevole interesse per il settore dei contratti pubblici è rappresentato dal d.l. 24 aprile 2017, n. 50, recante “Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo” (la c.d. Manovrina di riallineamento dei conti pubblici per ottemperare alle richieste dell’Unione Europea). Il decreto è stato poi convertito, con modificazioni, con la legge 21 giugno 2017, n. 96, pubblicata nella G.U. n. 144 del 23 giugno scorso.

Come detto, a testimonianza della natura schizofrenica dell’attività legislativa nel nostro Paese, con tale provvedimento vengono, tra l’altro, inserite alcune modifiche all’art. 211 del Codice dei contratti con riferimento ai poteri dell’Autorità nazionale anticorruzione. La nuova disposizione sostituisce quella precedente, in tema di raccomandazioni vincolanti dell’ANAC, soppressa dal decreto correttivo.

In particolare, viene stabilito che:

– l’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione di bandi, altri atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (comma 1-bis);

– qualora l’Anac ritenga che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice dei contratti, essa emette, entro 60 giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati.

Il parere sarà successivamente trasmesso alla stazione appaltante; qualora la stazione appaltante non vi si conformi entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a 60 giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi 30 giorni, innanzi al giudice amministrativo (comma 1-ter);

– l’Anac, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri sopra individuati. (comma 1-quater)

Altra norma di rilievo è quella dell’art. 54 (“Documento unico di regolarità contributiva”). Vi si prevede che, in caso di definizione agevolata di debiti contributivi ex art. 6 d.l. n. 193/2016 (conv. dalla l. n. 225/2016), il DURC è rilasciato a seguito della presentazione da parte del debitore della dichiarazione di volersi avvalere della definizione agevolata dei debiti contributivi.

L’art. 61 (“Eventi sportivi di sci alpino”) riguarda le finali di Coppa del mondo di sci alpino e i campionati mondiali della stessa disciplina, in programma a Cortina d’Ampezzo rispettivamente nel marzo 2020 e nel febbraio 2021. Vi si prevede la nomina di un commissario con il compito di provvedere all’attuazione dello specifico piano di interventi.

Il commissario può, nel rispetto degli artt. 37, 38 e 39 del Codice, mediante convenzione, affidare le funzioni di stazione appaltante ad altri soggetti; fare ricorso alle procedure anche semplificate degli articoli 59 e seguenti del Codice; fare ricorso ad una delle forme di partenariato pubblico privato di cui agli articoli 180 e seguenti del Codice; individuare il RUP tra persone di adeguata professionalità in rapporto di servizio con gli enti locali interessati.

Le imprese affidatarie dei lavori di realizzazione degli interventi in questione sono tenuti a costituire, oltre a tutte le forme di garanzia previste dal Codice dei contratti, un’ulteriore garanzia nella misura del 20% dell’importo dei lavori – da prestarsi mediante fideiussione bancaria o assicurativa – finalizzata a garantire l’ultimazione dei lavori medesimi entro il termine fissato dal bando di gara e comunque non oltre il 31 dicembre 2019.