Costi per la manodopera e processo di adattamento del diritto interno a quello europeo

Rilevata la compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, i giudici nazionali sono tenuti a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione

Commento al Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 2 aprile 2020, n. 7

Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tornata sul tema dell’indicazione dei costi per la manodopera (e di quelli relativi alla sicurezza aziendale) nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, al centro di significative e persistenti querelle interpretative già sotto il previgente regime normativo, e di recente oggetto di una (nuova) pronuncia della Corte di Giustizia (nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18).

Al di là della rilevanza della questione di diritto in esame che, seppur nota, appare comunque utile ripercorrere brevemente nei suoi passaggi essenziali, la decisione della Plenaria offre l’occasione per approfondire i rapporti – anche a livello procedurale – fra diritto interno e diritto europeo, e le modalità di applicazione dei principi enucleati dalla Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale da parte dei giudici nazionali.

La vicenda fattuale e la questione di diritto controversa

All’esito di una gara bandita dal Consorzio per l’inclusione sociale dell’A.T. Fasano-Ostuni-Cisternino per l’affidamento in concessione dell’asilo nido del Comune di Ostuni, l’impresa seconda classificata impugnava l’aggiudicazione disposta nei confronti della prima in graduatoria, lamentando l’illegittimità del provvedimento conclusivo della procedura per omessa indicazione da parte dell’aggiudicataria dei costi della manodopera di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e alla lex specialis. Già in corso di gara, la ricorrente ne aveva chiesto per le medesime ragioni la relativa esclusione, ma la stazione appaltante si era limitata a farsi trasmettere chiarimenti in sede di soccorso istruttorio.

Con sentenza 13 aprile 2018 n. 64, il T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso sul presupposto che l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera, seppur espressamente sanzionata con l’esclusione dal combinato disposto degli artt. 83, comma 9 e 95, comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal decreto correttivo del n. 56 del 2017, idonei per la loro precisione anche ad eterointegrare i bandi di gara silenti sul punto, necessiterebbe per attivare il meccanismo espulsivo di una corrispondente previsione almeno nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica, ritenuta mancante nel caso di specie (tale decisione del T.a.r. Lecce era stata preceduta dall’ordinanza cautelare n. 73 del 2018, con commento su questo sito di I. Picardi, Omessa indicazione dei costi della manodopera: l’esclusione è automatica solo se espressamente prevista dal bando di gara, nella quale in maniera forse più lineare si era esclusa la sanzione espulsiva per l’assenza nella lex specialis di disposizioni riguardanti la puntuale indicazione del costo della manodopera).

Come ricordato anche dal T.a.r. per la Puglia, la questione relativa all’esatta portata dell’obbligo di cui all’art. 95, comma 10 è stata in realtà oggetto – sino alla decisione della Corte di Giustizia citata in premessa, non ancora adottata nella pendenza del giudizio di primo grado in esame – di contrastanti orientamenti giurisprudenziali (sul punto, sia consentito il rinvio a I. Picardi, Obbligo di indicazione dei costi della manodopera e di sicurezza aziendali: a che punto siamo?).

I provvedimenti dei giudici amministrativi hanno, in parte, considerato obbligatorio ex lege l’onere di separata indicazione dei costi della manodopera (art. 95, comma 10 d.lgs. n. 50 del 2016) pena l’automatica esclusione dalla gara dell’impresa inadempiente, anche in caso di silenzio del bando, e senza possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio, trattandosi di incompletezze relative all’offerta economica e, in quanto tali, insanabili (art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. E. Papponetti, La mancata separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera determina un’irregolarità non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016; G.F. Maiellaro, Oneri di sicurezza aziendali, nuovo capitolo: in caso di omessa o incerta indicazione nell’offerta economica, il soccorso istruttorio è inammissibile e tale offerta va esclusa); e in parte, hanno, invece, ammesso la regolarizzazione dell’offerta qualora, in assenza di specifiche prescrizioni contenute nella lex specialis di gara, l’impresa avesse considerato gli oneri in esame nel prezzo complessivo, benchè non fossero stati evidenziati separatamente (in argomento, cfr. nuovamente G.F. Maiellaro, Oneri di sicurezza aziendali: è illegittima l’esclusione dalla gara per omessa indicazione nell’offerta economica senza previo esperimento del soccorso istruttorio).

Pur dando atto di tale contrasto interpretativo, e mostrando di dare applicazione all’orientamento più rigoroso, i giudici pugliesi hanno finito per fornirne un’autonoma lettura, affermando che per l’attivazione del meccanismo espulsivo l’onere di indicazione dei costi della manodopera sarebbe dovuto essere, comunque, richiamato nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica.

In sede di appello proposto avverso la sentenza del T.a.r. Lecce, la quinta sezione del Consiglio di Stato, rilevato anch’essa l’esistenza del contrasto giurisprudenziale sopra ricostruito, con ordinanza n. 6122 del 2018 rimetteva all’Adunanza Plenaria  le seguenti questioni di diritto:

• se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
• se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialisrichiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

Nelle more del giudizio in esame, questioni analoghe a quelle appena citate erano state sottoposte anche all’attenzione dell’Europa da parte del T.A.R. per il Lazio (ordinanza n. 4562 del 2018), il quale aveva richiesto ai giudici europei di verificare la compatibilità fra la normativa nazionale sull’obbligo di indicazione separata dei “costi della manodopera” in sede di formulazione delle offerte economiche – così come interpretato dall’orientamento giurisprudenziale più rigoroso – e i principi europei degli appalti pubblici.

La rimessione alla Plenaria e il “parallelo” procedimento dinanzi alla Corte di Giustizia

Le determinazioni successivamente assunte dalla Plenaria nel corso del giudizio, e dettagliatamente ricostruite anche dalla sentenza ora in commento, assumono rilievo soprattutto in relazione al rapporto fra diritto interno (e decisioni dei giudici nazionali) e diritto europeo (come ricostruito nelle pronunce della Corte di Giustizia), e costituiscono un esempio di adattamento del primo al secondo.

La Plenaria, ritenendo prioritaria dal punto di vista logico-giuridico “la corretta interpretazione del diritto europeo da parte della competente Corte di giustizia”, ha inizialmente sospeso il giudizio e ha rimesso nuovamente all’Europa la medesima questione pregiudiziale già sollevata dal T.a.r. di Roma, definitivamente risolta con la sentenza 2 maggio 2019, causa C-309/18.

La soluzione individuata dai giudici europei configura, come regola generale, la facoltà per gli ordinamenti nazionali di ricollegare alla mancata indicazione separata dei costi della manodopera l’esclusione incondizionata e automatica dalla procedura (senza possibilità di soccorso istruttorio), anche nell’ipotesi in cui la documentazione di gara sia silente sul punto, sempreché tali prescrizioni emergano chiaramente dalla normativa sugli appalti richiamata dalla medesima lex specialis. A tale regola fanno, però, eccezione i casi in cui le disposizioni di gara non consentano di fatto agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche: in simili ipotesi, è da ritenersi ammissibile la sanabilità ex post dell’offerta, consentendo agli operatori economici di ottemperare agli obblighi legali entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Così risolta la questione, e sopravvenuta conseguentemente la non rilevanza della pronuncia pregiudiziale sottoposta ai giudici del Lussemburgo dalla Plenaria, quest’ultima ha ritenuto di non doversi più soffermare sul principio di diritto in quanto enunciato aliunde: «occorre [infatti] ricordare, in relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C‑689/13)».

Ma la mancata enunciazione del principio di diritto ex art. 99, comma 4, seconda parte c.p.a. non preclude all’Adunanza Plenaria di provvedere direttamente alla soluzione dell’intera vicenda fattuale rimessa al suo esame ex art. 99, comma 4, prima parte (art. 99, comma 4: l’Adunanza Plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente).

Pertanto, in virtù del combinato disposto delle norme processuali interne, dei meccanismi di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte di Giustizia UE e dei principi da quest’ultima elaborati con specifico riferimento all’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, i giudici della Plenaria utilizzando quale canone interpretativo la soluzione dell’Europa hanno concluso per l’illegittimità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria nel caso di specie, non avendo la stessa rispettato tali oneri dichiarativi e dovendosi escludere che la lex specialis di gara avesse di fatto impedito tale indicazione.