Consorzi stabili e vicende delle consorziate esecutrici: istruzioni per l’uso

Quale è l’impatto che la perdita dei requisiti di una consorziata esecutrice di un consorzio stabile produce sulla partecipazione alla gara del consorzio medesimo? E quale è il margine di “manovra” che il consorzio ha per sostituire la consorziate in questione?

A queste domande risponde la recente sentenza n. 2465 del 17 novembre 2021 del Tar Campania, Sez. staccata di Salerno che ha affrontato il caso in cui la stazione appaltante ha estromesso un consorzio stabile (che nel frangente aveva il ruolo di mandante all’interno di un RTI) a causa del Durc irregolare di una consorziata esecutrice. Il Tribunale Amministrativo Regionale ha respinto il ricorso proposto dall’operatore economico affrontando sia il tema della legittimità dell’esclusione del consorzio laddove sia la consorziata esecutrice a perdere i requisiti sia quello della possibilità di sostituzione della consorziata durante la fase di gara.

Quanto al primo profilo, il Giudice campano ha confermato il consolidato orientamento secondo cui il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016 da parte di una delle consorziate esecutrici indicate dal consorzio stabile comportano la diretta esclusione del consorzio medesimo.

L’iter logico seguito dalla pronuncia in commento è il seguente: la struttura consortile stabile può partecipare in proprio alla procedura di gara ed eseguire in proprio le prestazioni dedotte in contratto oppure “indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre” (cfr. art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016) designando corrispondentemente tali consorziati all’esecuzione del contratto mediante la specificazione delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuno di essi (cfr. art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016).

In questo secondo caso dunque la consorziata esecutrice partecipa alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.

In tale quadro il rapporto tra consorzio e consorziata non è connotato da una mera rilevanza interna (in modo tale da apparire “neutro” per la stazione appaltante), bensì esso ha una decisa rilevanza esterna. Da ciò discende che l’eventuale perdita dei requisiti della consorziata esecutrice riverbera inevitabilmente i propri effetti sulla partecipazione del consorzio alle procedure ad evidenza pubblica.

Quanto al secondo profilo (quello della sostituibilità della consorziata in questione) il Giudice ha dapprima rammentato come si sia ancora in attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria sulla questione rimessa dalla V Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6959/2021 e relativa alla esatta interpretazione dell’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, chiedendo in particolare se sia possibile interpretare dette norme “nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”. Come è noto, l’ordinanza di rimessione sopra richiamata succede alla recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2021 che ha ammesso la sola sostituzione dell’impresa che abbia perso i requisiti in corso di esecuzione, escludendo al contrario tale possibilità in caso di perdita dei medesimi requisiti in corso di gara. L’approccio rigido tenuto dall’Adunanza Plenaria ha comportato che la Sez. V abbia nuovamente sollevato la questione tendando di perorare un approccio più elastico della norma che consenta la sostituibilità anche in corso di gara.

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Tuttavia, la sentenza in rassegna compie un vero e proprio scatto in avanti sul punto. Essa infatti, dando atto che la questione è ancora in attesa di una definizione finale da parte dell’Adunanza Plenaria, pone l’accento su un profilo molto pratico che probabilmente è sfuggito all’intenso dibattito giurisprudenziale che recentemente si è intrattenuto sulla sostituibilità o meno dell’impresa che ha medio tempore perso i requisiti di cui all’art. 80. Il profilo affrontato dal Giudice salernitano è quello afferente il principio di immodificabilità dell’offerta. Invero, anche laddove dovesse aderirsi all’orientamento più “elastico” (quello tenuto dalla Sez. V del Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione per intendersi) e ammettere la sostituzione dell’impresa consorziata che ha perso i requisiti in sede di gara, tuttavia ciò che non potrebbe giammai essere consentito è la modifica di elementi dell’offerta presentata in gara. In altre parole, la sostituzione della consorziata esecutrice è in ogni caso illegittima laddove comporta la modifica di ciò che il concorrente ha previsto nel proprio progetto tecnico. Nel caso affrontato dalla sentenza in commento, la consorziata che aveva perso il requisito della regolarità contributiva, era quella che aveva messo a disposizione del concorrente dei profili professionali essenziali ai fini dell’esecuzione della commessa. Il Giudice da ciò ne ha dedotto che una sostituzione della consorziata avrebbe necessariamente modificato i soggetti impiegati nell’appalto e con ciò avrebbe mutato in misura rilevante l’offerta presentata in gara.

L’aspetto rilevato dal Tar Campania, ad avviso di chi scrive, è assai interessante poiché introduce un elemento di “disturbo” nel ragionamento che sinora probabilmente si è svolto su un piano eccessivamente teorico. Tale elemento è molto concreto (diremmo “pratico”) e pone una questione che difficilmente potrà essere bypassata: nel caso di sostituzione di un’impresa consorziata indicata quale esecutrice (ma lo stesso vale nel caso di sostituzione della mandataria o di una delle mandanti di un RTI) sarà mai possibile che detta modifica non alteri il progetto tecnico presentato in gara? E se la risposta alla precedente domanda è negativa (vale a dire che la sostituzione della consorziata esecutrice modifica sempre l’offerta presentata) quale portata assegnare alla facoltà di sostituzione in corso di gara prevista dall’art. 48 del Codice?

In altre parole: i temi circa la sostituibilità delle compagini dei concorrenti aventi natura plurisoggettiva tanto dibattuti in questi ultimi anni rischiano di arenarsi innanzi ad un aspetto tanto semplice quanto dirompente: la modifica dell’offerta che la sostituzione (quasi) inevitabilmente produce.

In attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, la tesi esposta nella sentenza in commento sembra limitare (e non poco) la possibilità di ricorso alla sostituzione dell’impresa consorziata che ha perso medio tempore i requisiti di partecipazione.