Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27 febbraio 2023, n. 2016
Con riferimento al valore dei bandi-tipo predisposti da A.n.a.c. a beneficio delle stazioni appaltanti chiamate a indire procedure di gara per l’affidamento di un particolare servizio, senza voler approfondire la natura giuridica dei bandi-tipo (dubbia, come degli altri atti di regolazione flessibile previsti dall’art. 213, comma 2, in precedenza riportato, e, segnatamente, per le linee-giuda; cfr. per ogni approfondimento Cons. Stato, sez. I, 24 marzo 2020, n. 615), dalle disposizioni di riferimento si ricava che nel momento in cui il bando-tipo è stato adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga (in tal senso, Corte cost., 12 luglio 2013, n. 187, relativamente ai bandi-tipo previsti dall’art. 64, comma 4-bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, ma con considerazioni valide anche in relazione ai bandi-tipo previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici). Ne segue logicamente che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati. Sul piano processuale il predetto rapporto tra gli atti comporta l’onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (in tal senso, con riferimento alle circolari ministeriali, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n. 5532; III, 1°dicembre 2016, n. 5047). Va, infatti, considerato che, ottenuto l’annullamento dell’atto conseguente, ferma la validità dell’atto presupposto, l’amministrazione in sede di riesercizio del medesimo potere non potrà far altro che conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante, non potendo ravvisare ragioni che, per la specialità del caso, ne giustifichino la deroga. Il ricorrente non avrà ottenuto alcuna utilità dallo svolgimento del giudizio e la sua azione sarà, dunque, inammissibile per carenza originaria dell’interesse a ricorrere.
Pubblicato il 27/02/2023
N. 02016/2023REG.PROV.COLL.
N. 03971/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3971 del 2022, proposto da
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Ferrante e Adriano Cavina, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Guccione in Roma, via Sardegna, 50;
contro
OMISSIS – Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Renna, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Fondazione OMISSIS, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Matteo Masoni, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 00752/2022, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del OMISSIS – Consorzio Stabile e della Fondazione OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2022 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Claudio Guccione, Maria Ferrante, Vacchini per delega di Masoni, e Sara Di Cunzolo.in dichiarata delega di Renna;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea l’11 dicembre 2020 la Fondazione OMISSIS indiceva una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, per l’affidamento del servizio di pulizia del Teatro Alla Scala e delle sedi esterne della medesima Fondazione.
1.1. L’art. 14 del disciplinare di gara prevedeva tra i vari criteri di valutazione dell’offerta tecnica quello della “qualità del piano di lavoro e delle apparecchiature utilizzate” (criterio A.2), a sua volta articolato in una serie di sub-criteri, tra i quali rileva in questa sede il sub- criterio A.2.3. avente ad oggetto il “numero di monte ore per tipologia di addetto virgola in relazione piano di lavoro ed ai macchinari utilizzati”.
1.2. All’esito delle operazioni di gara risultava primo graduata OMISSIS s.p.a.; il OMISSIS – Consorzio stabile era, invece, 13° classificato.
Con provvedimento del 21 giugno 2021 prot. 725/2021 la procedura era definitivamente aggiudicata alla OMISSIS s.p.a.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia OMISSIS – Consorzio stabile impugnava il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli atti della procedura, incluso il bando di gara e il disciplinare, sulla base di due motivi.
2.1. Con il primo motivo sosteneva il contrasto dell’articolo 14 del disciplinare – nella parte in cui fissava quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica il sub-criterio A.2.3 in precedenza riportato – con il principio di separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica: a suo dire, tenuto conto della qualificazione del servizio di pulizia come servizio ad alta intensità di manodopera, dei limiti legali al ribasso del costo del lavoro e della centralità della manodopera nell’economia del contratto, esaminando l’offerta tecnica, la commissione avrebbe potuto effettuare una stima attendibile ed anticipata dell’offerta economica dei concorrenti.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso contestava il metodo di attribuzione del punteggio tecnico utilizzato dalla commissione aggiudicatrice per violazione dei principi di trasparenza e imparzialità avendo dapprima applicato i criteri di valutazione caratterizzati da discrezionalità e, solo successivamente, quelli vincolati.
2.3. Resistenti la Fondazione OMISSIS e OMISSIS s.p.a., il giudice di primo grado, con la sentenza della prima sezione del 4 aprile 2022, n. 752, accoglieva il primo motivo di ricorso ed annullava il bando e il disciplinare di gara, nonché, in via derivata, tutti gli atti successivi compreso il provvedimento di aggiudicazione alla OMISSIS s.p.a..
Il tribunale:
– rammentava che il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e quella economica è un corollario dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e di par condicio dei concorrenti con la finalità di tutelare la segretezza dell’offerta economica, per evitare che la conoscenza di alcuni elementi di questa possa condizionare la commissione nella valutazione degli elementi discrezionali dell’offerta tecnica;
– richiamava, altresì, l’orientamento giurisprudenziale per il quale sussiste la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica qualora vi sia anche solo l’astratta possibilità, per la commissione giudicatrice, di aver conoscenza del contenuto di alcune componenti dell’offerta economica al momento dell’esame dell’offerta tecnica;
– riteneva che le modalità di “confezionamento” della lex specialis presentassero una serie di indicatori della possibilità per la commissione giudicatrice di essere edotta del costo del lavoro, in quanto desumibile dal monte ore dichiarato per ciascuna tipologia di addetto;
– assumeva che la conoscenza di tale elemento, per la limitata possibilità di ribasso dei costi della manodopera e la preponderanza che il costo della manodopera assumeva nel costo complessivo del servizio, consentiva alla commissione giudicatrice la conoscenza anticipata, già in fase di valutazione del progetto tecnico, di un elemento contenuto nell’offerta economica;
– giudicava irrilevante la circostanza che il disciplinare di gara fosse conforme allo schema allegato al bando – tipo n. 2/2018 approvato da A.n.a.c. con la deliberazione del 10 gennaio 2018, n. 2, per essere i criteri indicati dall’Autorità – tra i quali proprio la “coerenza del monte ore proposto per tipologia di addetto con il piano di lavoro e i macchinari utilizzati” – meramente esemplificativi e non vincolanti per la stazione appaltante, che può discostarsene per garantire una valutazione più attinente alle esigenze tecniche ed organizzative del servizio oggetto della procedura;
3. Propone appello OMISSIS s.p.a.; si è costituita con appello incidentale la Fondazione OMISSIS nonché la il OMISSIS.
Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., nonchè rituali repliche.
All’udienza pubblica del 10 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Con il primo motivo di appello OMISSIS s.p.a. lamenta l’erronea reiezione dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del Bando – tipo A.n.a.c. n. 2, le cui clausole la stazione appaltante aveva riprodotto nella elaborazione della lex specialis; a dire dell’appellante i bandi tipo predisposti da A.n.a.c. hanno valore vincolante per le stazioni appaltanti (che possono discostarsene solamente dandone adeguata giustificazione nella delibera a contrarre) e la censura contenuta nel primo motivo di ricorso – di adozione di un criterio di valutazione dell’offerta violativo del principio di separazione tra offerta economica e offerta tecnica – avrebbe dovuto essere diretta avverso l’atto regolatorio presupposto e non già (solamente) avverso il disciplinare di gara che si limitava a riprodurne il contenuto.
Identico contenuto ha il primo motivo di appello della Fondazione Teatro alla Scala.
5. I motivi sono fondati.
5.1. In punto di fatto. Come in precedenza esposto, l’art. 14 del disciplinare di gara prevedeva quale sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica l’ “Indicazione del numero di monte ore per tipologia di addetto, in relazione al piano di lavoro ed ai macchinari utilizzati” (sub-criterio A.2.3); come gli altri sub-criteri (che in questa sede è inutile riprodurre), anch’esso corrispondeva ad uno dei sub-criteri indicati nella Tabella dei criteri discrezionali (D), quantitativi (Q) e tabellari (T) di valutazione dell’offerta dell’Allegato 2 (Esempio di criteri di valutazione dell’offerta tecnica) alla delibera A.n.a.c. del 10 gennaio 2018, n. 2 con la quale era approvato per il Bando-tipo n. 2 lo “Schema di disciplinare” relativo a “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia di importo pari o superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Precisamente, l’A.n.a.c. individuava quale sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica (al punto A.2.3.) “Coerenza del monte ore proposto per tipologia di addetto con il piano di lavoro e i macchinari utilizzati”.
Benchè la formulazione letterale dei due criteri – quello della stazione appaltante qui contestato e quello di A.n.a.c. – diverga parzialmente, mancando nel primo il riferimento alla “coerenza” del monte ore per tipologia di addetto con il piano di lavoro e i macchinari, è indubbio che la commissione giudicatrice dovesse valutare anche nella procedura in esame proprio il giusto rapporto tra numero di ore per addetto e piano di lavoro e macchinari utilizzati. Ne dà chiara evidenza la precisazione che l’ “indicazione del numero del monte ore per tipologia di addetto” dovesse avvenire in relazione al piano di lavoro e ai macchinari utilizzati.
Può, dunque, convenirsi con le appellanti nel senso che la stazione appaltante abbia riprodotto nel disciplinare di gara il contenuto del bando-tipo predisposto dall’A.n.a.c..
Il bando-tipo non è stato oggetto di impugnazione da parte di Velox Servizi s.r.l..
5.2. Va, pertanto, affrontata la questione del valore dei bandi-tipo predisposti da A.n.a.c. a beneficio delle stazioni appaltanti chiamate a indire procedure di gara per l’affidamento di un particolare servizio (nel caso di specie, il servizio di pulizia in locali pubblici o aperti al pubblico).
Il potere di A.n.a.c. di adottare bandi-tipo è previsto dall’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2006, n. 50 in questi termini: “L’A.N.A.C., attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.
L’art. 71 d.lgs. n. 50 del 2016 precisa, poi, che: “Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi-tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi.”. E’ precisato, infine, nell’ultimo periodo che: “Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
Anche altre Autorità hanno il potere di definire schemi di bandi di gara (cfr. art. 37, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214 che lo attribuisce anche all’Autorità di regolazione dei trasporti).
5.3. Senza voler approfondire la natura giuridica dei bandi-tipo (dubbia, come degli altri atti di regolazione flessibile previsti dall’art. 213, comma 2, in precedenza riportato, e, segnatamente, per le linee-giuda; cfr. per ogni approfondimento Cons. Stato, sez. I, 24 marzo 2020, n. 615), un elemento si ricava con certezza dalle disposizioni in precedenza richiamate: nel momento in cui il bando-tipo è stato adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga (in tal senso, Corte cost., 12 luglio 2013, n. 187, relativamente ai bandi-tipo previsti dall’art. 64, comma 4-bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, ma con considerazioni valide anche in relazione ai bandi-tipo previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici).
Ne segue logicamente che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.
5.4. Sul piano processuale il predetto rapporto tra gli atti comporta l’onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (in tal senso, con riferimento alle circolari ministeriali, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n. 5532; III, 1°dicembre 2016, n. 5047)
Va, infatti, considerato che, ottenuto l’annullamento dell’atto conseguente, ferma la validità dell’atto presupposto, l’amministrazione in sede di riesercizio del medesimo potere non potrà far altro che conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante, non potendo ravvisare ragioni che, per la specialità del caso, ne giustifichino la deroga.
Il ricorrente non avrà ottenuto alcuna utilità dallo svolgimento del giudizio.
La sua azione è, dunque, inammissibile per carenza originaria dell’interesse a ricorrere.
5.5. Ciò vale esattamente per la vicenda de qua: OMISSIS avrebbe dovuto impugnare il bando-tipo adottato dall’A.n.a.c. quale atto presupposto del disciplinare di gara della procedura cui aveva preso parte; in mancanza di tale impugnazione, per le ragioni precedentemente esposte, non potrà conseguire alcuna utilità dalla pronuncia di accoglimento del ricorso.
5.6. In conclusione, i motivi di appello vanno accolti e la sentenza di primo grado riformata, con declaratoria di inammissibilità del primo ricorso di primo grado proposto da OMISSIS.
L’accoglimento del primo motivo dell’appello di OMISSIS s.p.a. comporta assorbimento del secondo e terzo motivo, diretti a far valere ulteriori ragioni di inammissibilità e improcedibilità del primo motivo ricorso di primo grado, ed esime dall’esame dei motivi di appello, di entrambe le parti appellanti, che contestano la decisione di primo grado nel merito.
6. La peculiarità della vicenda oggetto del giudizio, giustifica la compensazione tra le parti in causa delle spese del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia n. 752/2022, dichiara il ricorso di primo grado di OMISSIS inammissibile.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Federico Di Matteo Luciano Barra Caracciolo
IL SEGRETARIO
