I presupposti per la proponibilità di un ricorso, alla stessa stregua di quanto stabilito dall’articolo 100 c.p.c., sono la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso. Sotto il primo aspetto, la giurisprudenza ha stabilito che “il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa ha il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, alla stregua di un’azione popolare, e non ammette, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (Cons. Stato sez. IV 6 dicembre 2013 n. 5830; sotto tale profilo cfr. anche Ad. Plen. n. 4/2011). La legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua. Il presupposto e nel contempo l’effetto è che nel processo amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l’azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è consentito adire il relativo giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, il quale, a sua volta, deve trovarsi in una situazione differenziata rispetto al resto della collettività e non sia un quisque de populo” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. I, n.2032/2022). Quanto al secondo presupposto, è stato stabilito che l’interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa e deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame sia al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificarne l’esistenza in relazione a ciascuno di tali momenti (tra le tante, cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 23 novembre 2020, n. 7337). Il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto, concreto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’amministrazione che ha emanato tale provvedimento (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2464, Consiglio di Stato, Sez. II, 20 giugno 2019, n. 4233, Consiglio di Stato, sez. IV, 1° giugno 2018, n. 3321, 19 luglio 2017, n. 3563).
Pubblicato il 10/02/2023
N. 01450/2023REG.PROV.COLL.
N. 07587/2022 REG.RIC.
N. 07577/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sui seguenti ricorsi:
1) numero di registro generale 7577 del 2022, proposto dal raggruppamento temporaneo di imprese OMISSIS HC s.r.l.- OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo e partecipante del raggruppamento temporaneo con OMISSIS S.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Fabio Francario e Renzo Fausto Scapppini, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia ed eletto presso lo studio della prima, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 349,
contro
l’Azienda regionale di coordinamento per la salute (ARCS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocata Giulia Milo, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia,
nei confronti
di OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia ed eletto presso lo studio dell’ultimo, in Roma, Via Alberico II, n.33;
2) numero di registro generale 7587 del 2022, proposto dal raggruppamento temporaneo di imprese OMISSIS HC S.r.l.- OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo e partecipante del raggruppamento temporaneo con OMISSIS S.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli. Fabio Francario e Renzo Fausto Scapppini, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia ed eletto presso lo studio della prima, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 349,
contro
l’Azienda regionale di coordinamento per la salute (ARCS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocata Giulia Milo, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia
nei confronti
di OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia ed eletto presso lo studio dell’ultimo, in Roma, Via Alberico II, n.33;
per la riforma, quanto al ricorso n. 7577 del 2022, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 30 giugno 2022, n. 304, resa tra le parti; e per la riforma, quanto al ricorso n. 7587 del 2022, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 6 luglio 2022, n. 309, resa tra le parti
visti i ricorsi e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda regionale di coordinamento per la salute (ARCS) e di OMISSIS s.r.l;
visti tutte le memorie e gli atti della causa;
relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2023, il consigliere Luca Di Raimondo e uditi gli avvocati delle parti, come da verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Dopo un complesso contenzioso, torna all’esame della Sezione la vicenda concernente l’esito della gara del lotto 1 “per l’affidamento del servizio di noleggio di sistemi per la prevenzione e/o trattamento di lesioni antidecubito per pazienti degli enti del S.S.R. Friuli Venezia Giulia” indetta, con bando pubblicato nella GUUE del 28 marzo 2018, dall’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi, in funzione di centrale unica di committenza, cui, nelle more, è subentrata la neocostituita Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (d’ora in poi, anche “ARCS”).
2. Con il ricorso iscritto al ruolo generale n. 7577 del 2022, il raggruppamento temporaneo di imprese OMISSIS HC s.r.l.- OMISSIS s.p.a. (di seguito anche “OMISSIS”) ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza del T.a.r. Friuli Venezia Giulia della sentenza, Sez. I, 30 giugno 2022, n. 304, resa tra le parti, che ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante ed accolto, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso principale proposto da OMISSIS S.r.l. (d’ora in avanti, anche “Service”) per l’annullamento:
“della determinazione dirigenziale n. 294 del 16/04/2021 (trasmessa a mezzo PEC in data 20/04/2021, dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (ARCS), con sede legale a Udine, via Pozzuolo 330 (P.IVA/C.F. 02948180308), avente ad oggetto <ID17SER008 GARA A PROCEDURA APERTA, AI SENSI DELL’ART. 60 DEL D. LGS. N. 50/2016 PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI NOLEGGIO SISTEMI PER LA PREVENZIONE E/O TRATTAMENTO DI LESIONI ANTIDECUBITO PER GLI ENTI DEL SSR FVG – LOTTO 1: AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA e APPROVAZIONE VERBALI> con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in esame al Rti OMISSIS HC srl (mandataria)/OMISSIS spa (mandante), nonché di tutti gli atti presupposti e connessi, ivi compresi il Bando e gli ulteriori atti di gara, nonché i verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice n. 1 in data 10 novembre 2020 e nr. 2 in data 26 marzo 2021 e il verbale della seduta pubblica del 1° aprile 2021;
nonché della Convenzione per la fornitura in oggetto, la cui stipula è intervenuta in violazione dello stand still period (art. 32 D.Lgs. 50/2016) come da comunicazione in data 14 maggio 2021e per la conseguente condanna, in via principale della Stazione appaltante convenuta al risarcimento del danno in forma specifica, tramite declaratoria della spettanza dell’aggiudicazione all’odierna ricorrente e pronuncia ex art. 122 c.p.a. d’inefficacia della convenzione medesima, stipulata in periodo di stand still, e in violazione dell’art. 121 cpa (in ragione della richiesta di subentro che sin d’ora si propone, manifestando in proposito disponibilità immediata);
con riserva all’occorrenza di proporre azione di risarcimento per equivalente in separata sede.”
Il giudizio di primo grado origina dalla riassunzione da parte della OMISSIS s.r.l., in qualità di incorporante della OMISSIS s.r.l., del procedimento già definito dal Tribunale territoriale con sentenza 27 maggio 2021, n. 165, annullata dal Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 24 marzo 2022, n. 2138, che ha rimesso al giudice di cui primo grado, ai sensi dell’articolo 105 c.p.a., l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 7 agosto 2020, n. 4978, che ha riformato la sentenza del T.a.r. Friuli Venezia Giulia 2 marzo 2020, n. 95, nell’alveo della giurisprudenza, secondo cui “la sentenza amministrativa costituisce, infatti, titolo per l’azione esecutiva, non per la prosecuzione del giudizio di cognizione, e il giudizio di cui agli artt. 112 e seguenti del cod. proc. amm. è volto a tradurre in atto le statuizioni già contenute, ancorché implicitamente o prospetticamente, nella sentenza definitiva (o in quella non sospesa nella sua efficacia esecutiva), senza che si possa incidere sui tratti liberi dell’azione amministrativa, lasciati ‘impregiudicati’ dalla decisione, e nei limiti in cui l’ulteriore svolgimento dell’azione sia comunque già desumibile, nei suoi tratti essenziali, dalla sentenza da portare ad esecuzione (fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 8 luglio 2021, n. 5196). (Consiglio di Stato, Sez. VII; 11 luglio 2022, n.5788).
Con la sentenza n. 2138/2022, questa Sezione ha accolto le censure formulate dalla incorporata OMISSIS s.r.l. in relazione al punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice a OMISSIS, vincitore della gara, per il criterio relativo al “grado di permeabilità del telo al vapore (mvtr g/m2/24 ore da dichiarare in scheda tecnica)”, di cui all’articolo 18 del Disciplinare di gara, atteso che la determinazione della stazione appaltante ha erroneamente considerato valido, a fronte della dichiarazione di due diversi dati di permeabilità (4.500/g/m2/d, indicato nella relazione tecnica, e 830/g/m2/d, indicato scheda tecnica), quello più elevato.
Più in particolare, questo Consiglio di Stato ha stabilito che il Tribunale aveva impropriamente sovrapposto, nel proprio ragionamento, la grandezza da misurare (il Moisture vapor transmission rate – MVTR) e il metodo adottato per misurarla, e che, quanto alla ritenuta equivalenza tra i due dati, invece, “non constano elementi o ragioni per potere fondatamente asserire che i due valori formulati nell’offerta, a proposito del grado di permeabilità del telo al vapore, siano tra di loro equivalenti e solo apparentemente difformi … ciò che non si spiega nella sentenza appellata (e che neppure la documentazione tecnica allegata all’offerta consente di chiarire) è perché in virtù di un diverso sistema di misurazione il dato di 830/g/m2/d debba arrivare a coincidere con 4.500/g/m2/d”.
In questa prospettiva, si è reso “necessario un intervento suppletivo della Commissione di gara, che renda conto in modo motivato delle ragioni sia della ritenuta equivalenza dei due valori; sia della
prevalenza riconosciuta (ai fini del computo del punteggio) al valore di entità maggiore”.
Al fine di dare esecuzione a quanto stabilito dal giudice d’appello, la Commissione si è riunita nuovamente, procedendo ad una parziale riedizione della procedura per i profili di interesse, facendo salvi i provvedimenti fin lì adottati e nominando un consulente tecnico (la prof.ssa Ada Ferri, del Politecnico di Torino), alla quale è stato conferito l’incarico “di accertare la comparabilità o meno fra di loro dei valori esprimenti la permeabilità al vapore in gr/mq/h qualora gli stessi siano stati ottenuti in base a standard differenti”, “di verificare che i dati allegati dalle ditte OMISSIS SRL E RTI OMISSIS HC SRL/ OMISSIS spa siano stati espressi o meno secondo il medesimo standard” e “di individuare, tra i due valori indicati dall’operatore economico OMISSIS SRL, quello da assumere per la valutazione, in coerenza con le richieste della documentazione di gara”
Con relazione del 17 febbraio 2021, la Professoressa Ferri ha dichiarato che i valori di permeabilità al vapore espressi secondo differenti standard di riferimento non sono tra loro confrontabili, “in ragione delle diverse condizioni di svolgimento del test” propri di ciascuno standard e che, al contempo, non vi è possibilità di stabilire se i dati di permeabilità, riportati nelle offerte dei due concorrenti, rispondano ad uno standard omogeneo, in quanto “OMISSIS srl riporta la misura espressa secondo la norma giapponese JIS L1099 A1”, mentre “RTI OMISSIS HC srl NON riporta l’informazione sulla norma utilizzata per la misura di permeabilità al vapore”.
Quanto, infine, al valore da assumere per la valutazione tra quelli dichiarati da OMISSIS (13.000 e 8.000), la consulente ha invitato “ad assumere come valore di riferimento il valore minimo di permeabilità al vapore (>=8000 g/mq/24h), che è rappresentativo del comportamento del prodotto nella sua interezza e non di uno strato dello stesso.”
Preso atto del contenuto della consulenza tecnica, con verbale in data 11 marzo 2021, la commissione ha ritenuto di domandare a OMISSIS “di voler dichiarare lo standard con il quale è stato ottenuto il valore di “4.500” indicato in scheda tecnica quale misura della permeabilità al vapore in gr/mq/h del presidio antidecubito offerto in gara”.
L’operatore economico interpellato ha dichiarato che il valore era misurato secondo lo standard giapponese JIS L 1099 A1, cioè il medesimo adottato da OMISSIS s.r.l., così che la commissione ha assegnato, per il parametro in esame, un punteggio riferito al valore di 4500 ed ha confermato nuovamente l’aggiudicazione a favore di OMISSIS.
Il provvedimento è stato impugnato dinanzi al T.a.r. Friuli Venezia Giulia da Service, che ha affidato il proprio ricorso a cinque mezzi di gravame, con i quali ha lamentato violazione di legge ed eccesso di potere nelle figure sintomatiche, avendo, a suo avviso, errato la commissione di gara per aver consentito al controinteressato, in sostanza, l’integrazione postuma della propria offerta tramite il soccorso istruttorio, e l’indicazione dello standard di misurazione utilizzato, laddove il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso per indeterminatezza dall’offerta.
Dinanzi al primo giudice OMISSIS ha proposto ricorso incidentale, deducendo tre motivi, con i quali ha lamentato che:
– la ricorrente OMISSIS s.r.l. ha agito in primo grado nella qualità di incorporante il concorrente OMISSIS (e a tutela della sua offerta), pur avendo partecipato alla gara con altra diversa offerta, con la conseguenza che, nella fase di riedizione della procedura, contestata nel giudizio dinanzi al T.a.r., vi erano dunque due offerte riconducibili al medesimo centro decisionale;
– nel giudizio in appello separatamente proposto da OMISSIS (quale concorrente in proprio) contro la sentenza del Tar Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 19 marzo 2020, n. 104 (relativa a questa stessa procedura) e definito dal Consiglio di Stato, Sez. III, 25 marzo 2021, n. 2537, è emersa in sede di verificazione tecnica, la carenza di un requisito minimo essenziale dei sistemi offerti in gara, cioè la
presenza di sistemi in grado di impedire il c.d. “bottom-out” (l’affondamento che porta il paziente a toccare il fondo del letto);
– OMISSIS s.r.l., successivamente incorporata, ha dichiarato il dato di traspirabilità al vapore (MVTR) relativo ad un telo (Aotex) che non è quello offerto in gara (verosimilmente il Dartex), ma un “telo opzionale” e che anche con riferimento al telo Aotex risultano comunque dichiarati dati non veritieri, in relazione alla “spalmatura di poliuretano” e al requisito della “cerniera su minimo tre lati”;
– la consulenza tecnica ha affermato che i metodi di misurazione utilizzati dai due diversi standard (quello JIS e quello ASTM) sono diversi e che i relativi “risultati” non sono “confrontabili”, ma non ha affatto riconosciuto che i due valori esposti nell’offerta di OMISSIS (4500 e 830 g/m2/d) non possono essere ritenuti equivalenti.
Dinanzi al T.a.r., Service ha eccepito:
– l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto da OMISSIS, che, pur avendone fatto riserva con la memoria del 24 maggio 2021, ha poi accettato, senza obiezione alcuna a verbale, che il giudizio venisse deciso con sentenza ai sensi dell’articolo 60 c.p.a. e
– l’irricevibilità del gravame nella parte in cui fa valere asseriti vizi tecnici dell’offerta di OMISSIS s.r.l., che avrebbero dovuto essere proposti in occasione del primo giudizio dinanzi al T.a.r. (r.g.n. 278 del 2019), in quanto già conoscibili.
Con la sentenza oggetto del presente appello, il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto da OMISSIS ed accolto nei sensi di cui in motivazione il ricorso principale di Service.
3. Con ricorso in appello notificato il 4 ottobre 2022 e depositato in pari data, OMISSIS ha impugnato la Sentenza del Tribunale Amministrativo per la Regione Friuli Venezia Giulia n. 304/2022, deducendo i seguenti motivi di diritto con riguardo alla dichiarata inammissibilità del suo ricorso incidentale:
“I. In limine. Diniego di giustizia. Violazione del principio di effettività della tutela (artt 24, 103 e 113 Cost, 47 Carta di Nizza, 6 CEDU e 1 cpa). Violazione e falsa applicazione del principio di atipicità delle azioni e degli artt 2 e 42 cpa. Violazione e falsa applicazione artt 15 e 105 cpa.”: l’appellante deduce che erroneamente il Tribunale ha accertato che OMISSIS aveva rinunciato al ricorso incidentale nella Camera di Consiglio del 26 maggio 2021 nel primo giudizio concernente la medesima gara (n.r.g. 154/2021) e lamenta che “l’ingiustizia dell’appellata pronuncia nel ritenere inammissibile il ricorso incidentale appare oltremodo evidente se si considera che Z, oltre ad aver tempestivamente proposto il ricorso incidentale il 4 6 21 (entro il 30° giorno dalla notifica del ricorso impugnatorio di I grado di SM, perfezionatasi il 14 5 21) innanzi a codesto ecc.mo CdS, ha anche proposto -in via dichiaratamente condizionata all’esito del preannunciato appello contro la sent n 165/21 e al fine, meramente tuzioristico, di evitare strumentali eccezioni di decadenza- un autonomo ricorso di cognizione al TAR (RG 193/21, notificato lunedì 14 6 21). In ragione di quanto sopra, la trattazione di quest’ultimo ricorso è stata rinviata all’esito dei suddetti giudizi in CdS e cautelativamente fissata (con dP del 1 2 22) all’up del 1 7 22.”;
“II. Contraddittorietà e difetto di motivazione. Violazione degli artt 111, c 6, Cost e 3, c 1, cpa. Violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti e di divieto di aggravio pro-cessuale e procedimentale (artt 97 Cost e 1, c 2, l 241/90). Falsa applicazione del giudica-to formatosi sulle sentenze 4978/20 e 2138/22. Ingiusta obliterazione dell’art 14 DG. Eccesso di potere giurisdizionale.”: secondo OMISSIS, la sentenza appellata è erronea nella parte in cui – riferendosi a quanto stabilito da questa Sezione con la sentenza n. 2138/2022 – ne ha riportato in maniera contraddittoria passaggi salienti, atteso che erra “evidentemente la sentenza-dimostrando una disamina incompleta e poco approfondita delle difese di Z e della surriportata sent CdS 2138/22 e cadendo in contraddizione con i propri stessi ulteriori (precedenti e successivi) passaggi- perché, pacifico che la legge di gara non richiedeva alcuna dimostrazione (e neppure dichiarazione) del sistema utilizzato (tanto che neppure MHA l’aveva data) (§15.4), il mero fatto che la veridicità del MVTR del telo dichiarata da Z fosse controversa non giustificava un onere dimostrativo più ampio”, tanto più che il T.a.r. ha “ha confuso la non confrontabilità dei valori indicati con la non comparabilità tra gli standard di misurazione”.
OMISSIS ha, inoltre, riproposto i seguenti motivi del ricorso incidentale dichiarato inammissibile dal Tribunale territoriale:
“III.1 Violazione e falsa applicazione degli artt 80, c 5 e 6, CCP.”.
Con tale mezzo l’appellante lamenta che l’avvenuta fusione per incorporazione tra OMISSIS s.r.l e OMISSIS s.r.l. comporterebbe, di fatto, che a concorrere all’aggiudicazione della gara siano due offerte, ormai riconducibili alla nuova, unica, società, con la conseguenza che, versandosi nell’ipotesi contemplata dall’articolo 80, comma 5, lett.) m, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, impone alla stazione appaltante di escludere in qualunque momento della procedura (e, dunque, anche nel caso in cui, come nella specie, essa sia stata riaperta per effetto dell’annullamento parziale della relativa aggiudicazione), le offerte imputabili a un unico centro decisionale, sussisterebbe un insuperabile ostacolo all’aggiudicazione della gara a OMISSIS, ovvero alla sua incorporante OMISSIS;
“III.2 Inammissibilità e inadeguatezza dell’offerta MHA. Violazione artt 16 e 18 DG. Violazione del principio di lealtà e autoresponsabilità dei concorrenti nel rendere le dichiarazioni (artt 1 l 241/90 smi e 80, c 5, CCP). Mancanza dei requisiti oggettivi minimi del prodotto offerto e falsa dichiarazione circa la relativa sussistenza. Violazione del § 6 CT. Incertezza dell’offerta con riferimento all’oggetto.”.
Secondo OMISSIS, nel giudizio in appello proposto da OMISSIS s.r.l. (n.r.g. 4691/20) contro la sentenza del T.a.r. Friuli Venezia Giulia 19 marzo 2020, n. 104, definito con la sentenza di questa Sezione 25 marzo 2021, n 2537, confermativa della validità dell’aggiudicazione a OMISSIS, con conseguente assorbimento delle censure sull’offerta OMISSIS , era emersa, in sede di verificazione tecnica, la carenza di un requisito tecnico minimo essenziale concernente l’idoneità del materasso a impedire il fenomeno del cd “bottom-out”, come la stessa appellante ha potuto verificare, esaminando materialmente il telo Aeotex offerto dalla controinteressata;
“III.3 Erroneità/illegittimità della CTU della prof Ferri, ove denegatamente interpretata come radicalmente ostativa alla possibilità di utilizzare, per l’attribuzione dei sud-detti punteggi, il MVTR dichiarato da Z nella RT e nell’all 1.1.8 all’offerta.”.
Con questo motivo l’appellante sostiene che “lungi dall’escludere la possibilità di riportare a fattor comune i “risultati” dei due standard di misurazione in oggetto, la Consulente si è invero limitata a evidenziare che i due metodi di misurazione da essi utilizzati sono diversi e che i relativi “risultati” non sono “confrontabili”, con la conseguenza che si deve ritenere legittimo l’invito a OMISSIS “a precisare in base a quale standard avesse ottenuto il valore (4500 g/mq/d) dichiarato nella relazione tecnica e nella scheda tecnica 1.1.8 e, a fronte della sua espressa dichiarazione che detto valore <fa riferimento allo standard internazionale di misurazione JIS L1099 A1> (peraltro pienamente coerente con la provenienza asiatica del prodotto)”.
3.1. Con memoria del 7 ottobre 2022, si è costituita in giudizio la controinteressata Service che ha concluso chiedendo anch’essa di “respingere l’avversario ricorso in appello, siccome improcedibile, inammissibile e comunque infondato.”
3.2. Con atto del 20 dicembre 2022, si è costituita nel presente giudizio anche l’Azienda resistente, che, “per le valutazioni relative alla pretesa violazione del diritto di difesa della RTI OMISSIS HC – OMISSIS” si è rimessa alle determinazioni della Sezione e che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile, improcedibile ed infondato nel merito.
3.3 In data 3 gennaio 2023, Service e ARCS hanno presentato memorie ex articolo 73 c.p.a. e tutte le parti memorie di replica il 7 gennaio 2023.
All’Udienza pubblica del 19 gennaio 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.
4. Con il successivo ricorso iscritto al ruolo generale n. 7587 del 2022, OMISSIS ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza 6 luglio 2022, n. 309 del T.a.r. Friuli Venezia Giulia resa tra le medesime parti, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso presentato da OMISSIS per l’annullamento “a) della determinazione dirigenziale n. 294 del 16 aprile 2021 (trasmessa a mezzo PEC il 20 aprile 2021) dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (ARCS) avente ad oggetto “ID17SER4008, gara a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di noleggio sistemi per la prevenzione e/o trattamento di lesioni antidecubito per gli enti del SSR FVG – lotto 1: aggiudicazione definitiva e approvazione verbali”;
b) della consulenza tecnica resa acquisita nel corso del procedimento in relazione all’attribuzione del punteggio relativo alla permeabilità del telo offerto.”
Il primo giudice ha, da un lato, considerato che il gravame, pur potendo essere considerato come ricorso autonomo, sarebbe “irricevibile perché proposto tardivamente, atteso che la determinazione dirigenziale n. 294 del 16 aprile 2021 è stata trasmessa dall’ARCS alla ricorrente a mezzo PEC già il 20 aprile 2021 e la ricorrente ha notificato il proprio ricorso solo in data 14 giugno 2021, ben oltre il termine previsto dall’art. 120, comma 5, del cod.proc.amm.” e, dall’altro, ha dichiarato il ricorso
inammissibile:
i) perché avente ad oggetto la richiesta di annullamento in via principale del provvedimento di aggiudicazione della commessa in suo favore e pertanto non lesivo della sua posizione giuridica, essendo stato riconosciuto al ricorrente il bene della vita in contestazione e difettando con ciò in radice e ab origine il suo interesse all’impugnazione autonoma;
ii) perché non può essere nemmeno esaminato come ricorso incidentale (che solo potrebbe beneficiare della dilazione temporale accordata dagli articoli 42 e 120, comma 5, ultima parte, c.p.a.), in quanto “non ne ha la forma, essendo stato introdotto in via autonoma e senza riferimento testuale alcuno alla natura incidentale del gravame, essendosi la parte ricorrente limitata ad affermare la mera natura “precauzionale” del presente ricorso, senza ulteriori esplicitazioni” e “perché il ricorso incidentale andava necessariamente proposto all’interno della sede processuale ove era stata avanzata l’impugnativa principale”.
4.1. Con memoria del 7 ottobre 2022, si è costituita in giudizio anche la controinteressata Service che ha chiesto di “respingere l’avversario ricorso in appello, siccome improcedibile, inammissibile e comunque infondato.”
4.2. Con atto del 20 dicembre 2022, si è costituita nel presente giudizio l’Azienda resistente, ““riservandosi di formulare le proprie difese e le proprie conclusioni nei termini di legge.”
4.3. Le parti appellate hanno presentato memorie ex articolo 73 c.p.a. e OMISSIS e Service memorie di replica in data 7 gennaio 2023.
All’Udienza pubblica del 19 gennaio l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In via pregiudiziale, come richiesto dalle parti, va disposta ai sensi dell’art. 70 c.p.a. la riunione dei ricorsi iscritti al ruolo generale n. 7577 del 2022 e al n. 7587 del 2022, aventi entrambi ad oggetto la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in questione a OMISSIS disposta con determinazione dirigenziale n. 294 del 16 aprile 2021, impugnata in via autonoma da Service, nel primo giudizio, e da OMISSIS, nel secondo procedimento.
I giudizi vertono, infatti, sulla medesima vicenda sostanziale, hanno le stesse parti e una coincidenza di oggetto, considerato che entrambe le società sono ricorrenti in entrambi i giudizi di primo grado (OMISSIS in via incidentale), impugnano il medesimo atto e propongono, nella sostanza, reciprocamente le medesime argomentazioni sviluppate negli affari oggetto di riunione e di cui ai nn.r.g. 7577/2022 e 7587/2022.
Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene di poter prescindere dalla delibazione in ordine alla richiesta formulata dalla OMISSIS di cancellazione di una frase contenuta negli scritti difensivi della Service, tenuto conto del chiarimento che sul punto hanno offerto i difensori della controinteressata, come risulta dal verbale dell’udienza del 19 gennaio 2023.
2. Con la sentenza 30 giugno 2022, n. 304, il T.a.r. Friuli Venezia Giulia ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dal OMISSIS ed accolto nei sensi di cui in motivazione il ricorso principale di Service.
A questi fini, è preliminarmente opportuno ripercorrere alcuni dati acquisiti, anche perché coperti dal giudicato.
L’aggiudicazione dell’appalto è stata disposta con determinazione dirigenziale di ARCS n. 813 del 2 agosto 2019.
La fusione per incorporazione tra OMISSIS s.p.a, e OMISSIS s.r.l. ha avuto luogo il 3 giugno 2020 e in due occasioni la Sezione ha stabilito che questa circostanza non incide, sotto il profilo dell’interesse al ricorso e della legittimazione ad agire, sull’ammissibilità del gravame a suo tempo proposto da OMISSIS s.r.l. (Consiglio di Stato, Sezione III, 7 agosto 2020, n. 4978 e 25 marzo 2021, n. 2537, in cui è stato stabilito che “la circostanza che nelle more del giudizio (e precisamente alcuni giorni dopo la proposizione dell’appello) l’odierna appellante abbia incorporato la seconda graduata (OMISSIS S.r.l.), fermo restando il perdurante interesse a contestare la legittimità dell’aggiudicazione, determina una identità soggettiva fra parte appellante e tale parte appellata (OMISSIS S.r.l.) che priva la prima dell’interesse a sindacare l’offerta della seconda.”).
Come osservato in fatto, il giudizio definito in primo grado dalla sentenza del Tribunale triestino n. 304/2022, impugnata da OMISSIS, origina dalla riassunzione del processo già definito dal T.a.r. Friuli Venezia Giulia, 27 maggio 2021, n. 165, annullata dal Consiglio di Stato con sentenza di questa Sezione 24 marzo 2022, n. 2138, che ha rimesso la causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 del c.p.a., per erronea statuizione sulla competenza, originariamente attribuita al Consiglio di Stato, quale giudice dell’ottemperanza.
Osserva, in primo luogo, il Collegio che il perimetro del thema decidendum deve essere circoscritto unicamente alle censure attinenti alla sentenza impugnata, non potendo in questa sede essere rimesse in discussione questioni già esaminate ed oggetto di statuizioni da parte della Sezione, ovvero non oggetto di specifica impugnazione.
La decisione da assumere non potrà, pertanto, considerare la circostanza che l’asserita natura di pronuncia sulla competenza assunta dalla sentenza n. 165/2021 comporti automaticamente che l’appello che Service ha proposto contro di essa fosse incompatibile con la contestuale proposizione del ricorso per ottemperanza dinanzi a questo Consiglio di Stato.
Individuato così l’oggetto della controversia, ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale proposto da OMISSIS (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 dicembre 2022, n.10840, Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 ottobre 2021, n. 6733, Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 giugno 2021, n. 4266), risultando fondato il secondo motivo di appello proposto in via autonoma contro il capo della sentenza che ritiene viziato il procedimento, con cui la stazione appaltante ha interpellato la società OMISSIS in ordine al sistema di misurazione utilizzato per individuare il valore di permeabilità dei materiali offerti in gara.
Può rigettarsi la censura di inammissibilità del secondo motivo di ricorso proposto dall’appellante atteso che, diversamente da quanto prospettato da parte appellata, il motivo aggredisce direttamente l’ordito motivazionale delle censure impugnate.
Osserva al riguardo il Collegio che il Tribunale territoriale ha correttamente ricordato che, con sentenza 7 agosto 2020, n. 4978, questa Sezione “pronunciandosi con riguardo ai due diversi valori di permeabilità indicati dal RTI OMISSIS (4500/g/m2/d nella relazione tecnica a pag. 4, punto 4 e nell’allegato 1.1.8; 830/g/m2/d nella scheda del produttore APEX) aveva riscontrato <l’evidente difformità dei due dati e l’impossibilità, sulla base dei dati disponibili e allegati in gara, di ricondurli a fattor comune>, censurando la sentenza del Tar Friuli Venezia-Giulia nella parte in cui aveva dato per scontata la coincidenza tra i due valori e la loro derivazione da diversi sistemi di misurazione…
Il giudice di appello aveva quindi ritenuto necessario <un intervento suppletivo della Commissione di gara, che renda conto in modo motivato delle ragioni sia della ritenuta equivalenza dei due valori; sia della prevalenza riconosciuta (ai fini del computo del punteggio) al valore di entità maggiore. Resta impregiudicata, in quanto riservata all’amministrazione o eventualmente esperibile in sede giudiziale solo a valle della rideterminazione di quest’ultima, ogni valutazione circa il carattere falso o fuorviante della dichiarazione resa dalla OMISSIS>”.
Osserva ancora la sentenza impugnata che “nella successiva sentenza (Cons. St., sez. III, 24 marzo 2022, n. 2138), intervenuta sui due giudizi proposti da OMISSIS (per l’appello contro la declaratoria di incompetenza del Tar e per l’ottemperanza della statuizione menzionata al punto che precede), il Consiglio di Stato, nel rigettare il ricorso in ottemperanza, ha ulteriormente precisato la portata del proprio <dictum> del relativo effetto conformativo, statuendo che (par. 4) <l’effetto conformativo nascente dalla sentenza ottemperanda si risolve in un obbligo per l’Amministrazione di esternare le ragioni della ritenuta equivalenza tra i due valori e della scelta del valore più alto, posto che la loro identità in termini di scale differenti non era stata in alcun modo dedotta all’interno della procedura di gara ma solo, per la prima volta, in sede di giudizio avverso l’aggiudicazione>. Ha quindi ritenuto che la successiva azione di ARCS – con la nomina del consulente tecnico e il successivo interpello rivolto a OMISSIS perché precisasse lo standard di riferimento del valore di
4500 indicato nella scheda tecnica – non ha violato o eluso il giudicato nascente da Cons. St., sez. III, 7 agosto 2020, n. 4978, alla luce dell’ampia discrezionalità che residua in capo all’amministrazione in caso di annullamento di un provvedimento per difetto di motivazione.”
Risulta ormai acclarato, come osserva il primo giudice, che la relazione tecnica ha stabilito “la non comparabilità tra gli standard di misurazione del MVTR americano (ASTM E 96/E 96M) e giapponese (JIS L1099 A1), la conseguente non confrontabilità delle misure di MVTR ottenute con ciascuno di essi (attese le differenti condizioni di svolgimento dei test), e l’impossibilità di ricondurre il valore di 4.500 espresso dal RTI OMISSIS ad uno standard di riferimento (mancando qualsiasi indicazione in tal senso)”.
Altrettanto evidente, come osserva il T.a.r, è la grave carenza della lex specialis “perché attribuisce rilevanza al mero dato numerico espressivo del MVTR, senza alcuna indicazione circa lo standard di misurazione da impiegarsi, così impedendo qualsiasi riconduzione dei valori a fattor comune (e
quindi una loro effettiva comparabilità)”.
Orbene, nell’ambito dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, non sembra censurabile – data la situazione complessiva di incertezza derivante dall’oggettiva formulazione oscura delle disposizioni di gara in argomento – che l’ARCS si sia determinata, in sede di riedizione del potere al fine di dare esecuzione a quanto stabilito dal giudice, ad interpellare sul punto l’operatore economico, che, assumendosene la responsabilità, ha dichiarato che il sistema di misurazione era quello giapponese JIS L1099 A1, in applicazione del quale la sua offerta risulta superiore a quella della controinteressata Service.
Non si tratta, dunque, di una dichiarazione rilasciata da OMISSIS in sede giurisdizionale, ma in occasione della prosecuzione del procedimento di gara, come disposto dal giudice.
In questa direzione, milita quanto stabilito dall’articolo 14 del Disciplinare di gara, mutuato da quanto disposto dall’articolo 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e non oggetto di impugnazione, ai sensi del quale “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta”, fermo restando che “ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, fissando un termine perentorio a pena di esclusione. Ai fini della sanatoria la stazione appaltante assegna al concorrente un congruo termine – non superiore a dieci giorni – perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere, attraverso la funzionalità della “Messaggistica” della “RDO ONLINE”.
In questa prospettiva, la caratteristica dei materiali proposti da OMISSIS riguarda proprio la loro permeabilità secondo quanto indicato dalla società in sede di gara, la quale, su richiesta della commissione di gara, ha (soltanto) chiarito che il sistema di misurazione usato era quello giapponese citato, non trattandosi di aspetti che concernano l’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale dell’offerta tecnica, già presentata dalla società (Consiglio di Stato, Sezione III, 16 dicembre 2022, n.11029).
La scelta operata da ARCS sembra anche orientata dall’applicazione del principio di favor partecipationis (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n.10932) e dell’esigenza della stazione appaltante di reperire sul mercato l’offerta più vantaggiosa sul piano tecnico ed economico, tenendo presente che la giurisprudenza ha stabilito che sussiste sempre la “possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n.10931).
Nei sensi indicati, in conclusione, il secondo motivo di appello merita di essere accolto con conseguente annullamento della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado. L’accoglimento dell’appello esonera il Collegio dalla valutazione degli altri motivi di ricorso in relazione ai quali parte appellante non ha più interesse.
3. Con il ricorso iscritto al n.r.g. 7587/2022, OMISSIS lamenta l’erroneità della sentenza n. 309/2022, con cui il Tribunale Friuli Venezia Giulia ha dichiarato inammissibile il ricorso autonomo presentato dalla società contro l’aggiudicazione della gara disposta da ARCS con determinazione n. 294/2021.
L’appello è inammissibile.
Con decisione immune dai vizi denunciati, il Tribunale territoriale ha correttamente dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’operatore economico contro il provvedimento con cui la stazione appaltante ha provveduto in suo favore all’aggiudicazione dell’appalto per evidente carenza di un interesse concreto ed attuale del ricorrente all’annullamento dell’atto impugnato.
Benché l’appellante abbia dichiarato di proporre l’impugnativa in via precauzionale, non sussiste in capo ad esse un interesse alla proposizione del gravame neanche da questo punto di vista.
I presupposti per la proponibilità di un ricorso, alla stessa stregua di quanto stabilito dall’articolo 10 c.p.c., sono la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso.
Sotto il primo aspetto, la giurisprudenza ha stabilito che “il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa ha il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, alla stregua di un’azione popolare, e non ammette, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (Cons. Stato sez. IV 6 dicembre 2013 n. 5830; sotto tale profilo cfr. anche Ad. Plen. n. 4/2011). La legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua. Il presupposto e nel contempo l’effetto è che nel processo amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l’azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è consentito adire il relativo giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, il quale, a sua volta, deve trovarsi in una situazione differenziata rispetto al resto della collettività e non sia un quisque de populo.” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. I, n.2032/2022).
Quanto al secondo presupposto, è stato stabilito che l’interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa e deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame sia al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificarne l’esistenza in relazione a ciascuno di tali momenti (tra le tante, cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 23 novembre 2020, n. 7337).
Il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto, concreto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’amministrazione che ha emanato tale provvedimento (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2464, Consiglio di Stato, Sez. II, 20 giugno 2019, n. 4233, Consiglio di Stato, sez. IV, 1° giugno 2018, n. 3321, 19 luglio 2017, n. 3563).
Nel caso in esame, l’appellante non può conseguire alcun vantaggio, considerato che il bene della vita cui aspirava (l’aggiudicazione della gara) è stato conseguito con la determinazione dell’ARCS n. 294/2021, la cui impugnazione non potrebbe consentire a OMISSIS di ottenere alcun ulteriore vantaggio o beneficio. L’accoglimento dell’appello 7577/2022 e il conseguente annullamento della sentenza con esso impugnata e il rigetto del ricorso di primo grado tolgono poi ogni tipo di interesse alla coltivazione del ricorso.
Da questo angolo prospettico, la sentenza impugnata considera, con motivazione immune dai vizi denunciati, che il ricorso presentato in via autonoma dalla società è “esplicitamente riconnesso e subordinato all’eventuale accoglimento di altro gravame, proposto avverso i medesimi atti dall’odierna controinteressata che ha spiegato la propria impugnazione in un altro autonomo giudizio (definito con la sentenza T.A.R. F.V.G. n. 304/2022 e rubricato al n. R.G. 149/2022 col quale è stato riassunto il precedente giudizio n. R.G. 154/2021 definito con la sentenza resa in forma semplificata di questo T.A.R. n. 165/2021, poi annullata con rinvio dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2138/2022).”
L’appello per la riforma della sentenza n. 309/2022 deve, in conclusione, essere dichiarato inammissibile.
Considerata la parziale soccombenza della OMISSIS nei due appelli proposti, le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione terza), definitivamente pronunciando:
1) riunisce i ricorsi in epigrafe indicati;
2) accoglie quello di cui al n.r.g. 7577/2022 e per l’effetto annulla la sentenza impugnata e rigetta il ricorso di primo grado;
3) dichiara inammissibile quello di cui al n.r.g. 7587/2022;
2) compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Nicola D’Angelo, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo Michele Corradino
