Il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione dell’appalto, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l’eventuale annullamento della esclusione che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuisce al ricorrente alcun effetto utile. Ne consegue che l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione rende improcedibile il ricorso avverso l’esclusione, o anche avverso la proposta di aggiudicazione, dovendosi ritenere, conformemente a giurisprudenza consolidata, che l’aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà. Peraltro, la proposta di aggiudicazione di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della Ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo, e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 della predetta proposta da parte della Stazione appaltante. Pertanto, se il ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione, ma non impugna l’aggiudicazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l’aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente. In sostanza, se la proposta di aggiudicazione è stata impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l’improcedibilità del primo ricorso.
Pubblicato il 07/04/2023
N. 03623/2023REG.PROV.COLL.
N. 05170/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5170 del 2022, proposto da
OMISSIS, titolare della omonima ditta individuale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Gadenz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia di OMISSIS, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Rigobello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in OMISSIS, Stradone Scipione Maffei n. 2;
nei confronti
Officina OMISSIS s.r.l., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00987/2022, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Gadenz e Marras, in delega dell’avvocato Rigobello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Provincia di OMISSIS pubblicava sul proprio profilo committente un avviso per la manifestazione di interesse per l’affidamento del ‘servizio di riparazione e manutenzione dei mezzi di proprietà della Provincia stessa, in dotazione ai servizi di viabilità e protezione civile, per la durata di 24 mesi, mediante richiesta di offerta sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione’, per l’importo presunto a base di gara di euro 174.000,00, mediante la procedura di cui all’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, con il criterio del prezzo più basso.
1.1. I sei operatori che avevano manifestato interesse venivano invitati alla procedura con ‘richiesta di offerta’, ma solo cinque presentavano l’offerta. L’impresa OMISSIS, inizialmente esclusa, veniva riammessa alla procedura, a seguito della sentenza n. 487 del 24 marzo 2022 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto.
In data 13 aprile 2022, la Provincia comunicava ai concorrenti che l’impresa OMISSIS aveva presentato un ribasso complessivo ‘pesato’ del 34.7575%, e che alla procedura doveva ritenersi applicabile l’esclusione automatica delle offerte ‘come previsto all’art. 97, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 Codice di contratti, che sulla base delle offerte presentate la soglia di anomalia era risultata pari a 31,050, che la prima offerta in graduatoria non anomala era risultata quella presentata da Tecnofeno s.r.l., con una percentuale di ribasso pari a 21,99’.
2. Nicola Sona, in qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, impugnava gli atti della procedura di gara dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, denunciando l’illegittimità dell’esclusione, perché il bando non conteneva alcun riferimento all’esclusione automatica delle offerte risultate anomale: un’espressa previsione in tal senso avrebbe consentito agli offerenti di tenere conto di tale delicato meccanismo, all’atto della predisposizione/taratura dell’offerta. Secondo la ricorrente, era contraddittoria la scelta dell’Amministrazione di utilizzare il criterio del minor prezzo e di applicare l’esclusione automatica dell’offerta più vantaggiosa. Sotto altro profilo, la Ditta denunciava il difetto di motivazione dell’esclusione automatica, ritenendo insufficiente il mero richiamo, contenuto nella comunicazione impugnata, all’art. 97, comma 2 bis, del d.lgs. 50 del 2016. L’impresa lamentava, inoltre, che era stato invitato alla procedura un operatore economico che, in sede di manifestazione di interesse, aveva dichiarato di avere subito in precedenza una risoluzione contrattuale per inadempimento da parte di altro Ente pubblico. Tale operatore avrebbe dovuto essere escluso, ai sensi dell’art. 80, comma 5, c-ter del d.lgs. n. 50 del 2016. L’esponente proponeva censure anche con riferimento alla previsione del bando, che avrebbe dovuto richiedere che l’officina indicata per la riparazione dei mezzi possedesse ‘oltre alla generica voce meccatronica (ora accorpante ex lege ‘meccanica ed elettronica’ ex l. 224/2012) anche la singola e specifica voce (anch’essa tipica ex l. 122/1992) di ‘riparazione di veicoli agricoli’. Il bando, inoltre, in considerazione della peculiarità dell’attività di riparazione dei veicoli agricoli, avrebbe dovuto richiedere l’iscrizione nel Registro delle imprese concernenti l’attività di autoriparazione con la specifica voce ‘riparazione dei veicoli agricoli’.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con sentenza n. 987 del 2022, respingeva il ricorso, richiamando, con riferimento alla denuncia di illegittimità dell’impugnata esclusione automatica dell’offerta risultata anomala in quanto non espressamente prevista dalla legge di gara, l’indirizzo sostenuto dalla Sezione con sentenza n. 960 del 2021, e affermando che “tenuto conto che la disciplina del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel caso in esame deve ritenersi che, contrariamente q quanto sostenuto dalla stazione appaltante, la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte”.
4. Nicola Sona, nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma. L’appellante ha denunciato: “Violazione di legge: error in iudicando per violazione e/o mancata e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 97 d.lgs. 50/2016; violazione e/o mancata e/o falsa applicazione degli artt. 97,41,3 Cost. 1 l. 241/1990; violazione e/o mancata e/o falsa applicazione delle norme dell’ordinamento comunitario in materia di: libera concorrenza, libero mercato, garanzia di efficace e trasparente partecipazione alle gare pubbliche d’appalto; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 d.l. 76/2020 convertito in l. 120/2020; violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa nella formulazione del bando di gara; violazione dei principi sanciti dall’ANAC con deliberazione n. 46 del 2.2.2022; motivazione errata in diritto”.
5. Si è costituita in resistenza la Provincia di OMISSIS che, con memoria del 2.12.2022, ha dedotto l’improcedibilità del ricorso in appello, in ragione della omessa impugnazione dell’atto di aggiudicazione della gara alla ditta controinteressata, di cui l’appellante ha avuto notizia in data 20.7.2022.
5.1. Le parti, con successive memorie e repliche, hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.
6. All’udienza del 20 dicembre 2022, la causa è stata assunta in decisione.
DIRITTO
7. L’appello è improcedibile, per i rilievi di seguito enunciati.
7.1. Il Collegio rileva che la Provincia di OMISSIS, con memoria del 2.12.2022, ha dedotto l’improcedibilità del ricorso in appello, in ragione della omessa impugnazione dell’atto di aggiudicazione della gara alla ditta controinteressata, di cui l’appellante ha avuto notizia in data 20.7.2022.
Con riferimento a questa specifica eccezione, Nicola Sona non ha contestato l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione, argomentando tuttavia che a tale omissione non conseguirebbe l’improcedibilità dell’appello.
L’appellante ha dedotto che imprescindibili ragioni di giustizia sostanziale e processuale, in difesa delle legittime aspettative del cittadino/imprenditore verso la pubblica amministrazione (art. 3, 97 Cost. art. 1 L. 241/1990), e verso l’amministrazione della giustizia intesa come garanzia del giusto processo (art. 6 CEDU, art. 111 Cost., art. 1 c.p.a.), inducono a dubitare che il meccanismo della improcedibilità del ricorso avverso una illegittima esclusione dalla gara, a fronte della mancata impugnazione (anche) dell’atto di aggiudicazione, sia ancora attuale e comportante conseguenze così drastiche, ossia il venire meno dell’interesse alla decisione. Secondo l’appellante, il principio della sopravvenuta carenza di interesse al ricorso non è dettato, né dalla legge sostanziale, né da quella processuale, essendo l’istituto di pura creazione giurisprudenziale, in quanto tale rivisitabile a seconda del caso concreto da decidersi, sulla base degli spunti e dei contributi offerti al giudice, e dallo stesso giudice investito della questione, sulla scorta dell’evoluzione dell’ordinamento interno ed eurounitario. Secondo l’esponente, non sarebbe né equo, né giusto, né attuale, in difesa delle ragioni di chi agisce, applicare meccanicamente ed acriticamente il principio della improcedibilità del ricorso, per il solo fatto della mancata impugnazione dell’atto di aggiudicazione, onde per cui vi sarebbero validi motivi per ritenere sussistente l’interesse alla decisione, in riforma e/o adeguamento del principio giurisprudenziale richiamato dalla controparte alla evoluzione dei su esposti principi, sia normativi, che giurisprudenziali. In particolare, a seguito del venire meno dell’obbligo della pregiudiziale amministrativa, ai sensi dell’art. 30 c.p.a., il ricorrente, a fronte dell’annullamento dell’esclusione dalla gara (n.b. in atti è domanda autonoma e distinta da quella della aggiudicazione automatica), possiederebbe ancora, secondo l’ordinamento, strumenti difensivi idonei a tutelare le proprie ragioni, non certo mirando all’annullamento dell’atto di aggiudicazione, bensì e certamente per finalità risarcitorie e/o indennitarie nei confronti della P.A. sul piano della perdita di chance, che prescindono dal perdurare della validità e della efficacia dell’atto di aggiudicazione. Secondo l’esponente l’annullamento dell’aggiudicazione comporterebbe anche la caducazione degli atti successivi, traslando sulla P.A. ogni conseguenza del caso, del tutto a prescindere dalla loro impugnazione.
7.2. Tali deduzioni difensive non possono essere condivise.
Non è contestato che l’appellante ha omesso di impugnare l’aggiudicazione, provvedendo esclusivamente a domandare la declaratoria di illegittimità dell’esclusione e l’annullamento della proposta di aggiudicazione.
La proposta di aggiudicazione di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della Ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo, e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 della predetta proposta da parte della Stazione appaltante.
Consolidata giurisprudenza afferma che il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorchè non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione dell’appalto, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l’eventuale annullamento della esclusione che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuisce al ricorrente alcun effetto utile (v. Cons. Stato n. 3200 del 2020).
Ne consegue che l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione rende improcedibile il ricorso avverso l’esclusione, o anche avverso la proposta di aggiudicazione, dovendosi ritenere, conformemente a giurisprudenza consolidata, che l’aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà.
Se il ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione, ma non impugna l’aggiudicazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l’aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente. In sostanza, se la proposta di aggiudicazione è stata impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l’improcedibilità del primo ricorso (Cons. Stato, n. 6128 del 2000; Cons. Stato n. 785 del 2002; Cons. Stato n. 5813 del 2022).
Né può predicarsi che il provvedimento di aggiudicazione sia stato implicitamente impugnato mediante la clausola di stile contenuta nell’epigrafe del ricorso, che fa riferimento a tutti gli atti successivi e conseguenti, non essendo sufficiente tale dizione a far ricomprendere nell’oggetto dell’impugnazione atti non nominati. E, neppure, possono essere condivise le deduzioni difensive prospettate dall’appellante nelle memorie, a fronte dell’eccezione proposta dal Comune di Follonica di improcedibilità del gravame, ciò in quanto tali argomentazioni non colgono nel segno, atteso che spostano l’esame della questione dal presupposto fondamentale, rappresentato dal venire meno dell’interesse al ricorso ex art. 100 c.p.c..
8. Stante l’improcedibilità dell’appello, non è consentito a questo Giudice deliberare sulla fondatezza delle censure prospettate, restando assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, inidonei a supportare una conclusione di natura diversa.
9. Le spese di lite del grado seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali del grado in favore della Provincia di OMISSIS che liquida in complessivi euro 4000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere
Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano Diego Sabatino
IL SEGRETARIO
