Concessioni beni demaniali marittimi

Sulla sussistenza, di fatto, dell’obbligo di gara alla scadenza del termine delle concessioni portuali

A cura di Avv. Concetta Ferrante

“La sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione

[…] allorquando non si tratti di acquisire un servizio e prevalga la sola concessione del bene pubblico in una tipica manifestazione di contratto attivo, il relativo affidamento avviene comunque nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

Con sentenza n. 9328 del 28 ottobre 2022, la Sezione VII del Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il comportamento della PA, la quale aveva opposto il proprio diniego alla concessione della proroga nei confronti del concessionario uscente.

Tale diniego (in specie, determinazione di conclusione negativa della Conferenza di Servizi indetta dal Comune di Lavagna, procedimento a cui hanno partecipato numerose altre P.A., tra cui la Regione Liguria) è stato gravato dalla società appellante dapprima innanzi al TAR Liguria, la quale, con sentenza n. 133 del 2020 ha respinto il ricorso, all’uopo ritenendo l’insussistenza di tutti presupposti (fattuali e normativi) legittimanti la proroga della concessione.

Avverso tale decisione veniva proposto gravame innanzi ai Giudici di Palazzo Spada, i quali – con un’articolata sentenza, la quale tocca numerosi altri istituti (non solo quindi relativi alla contrattualistica pubblica) – hanno ritenuto che, anche nel caso in cui ricorrano tutte le condizioni di legge, l’ultima parola – se accordare o meno la proroga – spetta comunque all’Amministrazione.

In particolare, il Supremo Consesso ha dapprima chiarito che l’art. 10, co. 3, D.P.R. n. 509/1997 prevede una vera e propria discrezionalità “amministrativa” in capo alle Amministrazioni relativamente possibilità di accordare una proroga delle concessioni portuali (“quand’anche ricorresse una delle due condizioni previste, l’Amministrazione non sarebbe obbligata a concedere la chiesta proroga, essendole espressamente riconosciuto dalla disposizione regolamentare in esame un chiaro potere discrezionale nella parte in cui si prevede che, su istanza dell’interessato, le concessioni in vigore alla data del 1° gennaio 1990 possono (e non devono) essere prorogate….poiché quand’anche si accertasse la sussistenza di uno dei richiamati presupposti, l’Amministrazione competente non sarebbe obbligata a rilasciare la chiesta proroga, potendo anche negarla. Il che è indicativo di un potere discrezionale puro, o in senso ampio, implicante valutazioni di opportunità”) per poi porre l’accento sul carattere “eccezionale” dell’istituto della proroga anche nel settore delle concessioni demaniali marittime.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, la proroga automatica contrasta “con i rilievi formulati dalla Commissione europea nella procedura di infrazione 2008/4908, secondo cui la Repubblica italiana, prevedendo un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo, sarebbe venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 49 del TFUE e dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE“.

Orientamento questo che – secondo i giudici di Palazzo Spada – riflette quello della “giurisprudenza nazionale”, la quale “aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2016 (c.d. Bolkestein), essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività suscettibili di apprezzamento in termini economici”.

Sempre per quanto di interesse della materia dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato ha altresì precisato – a fronte delle censure della appellante in merito all’inapplicabilità al caso di specie della suddetta direttiva 2006/123/CE – che il ricorso a procedure di evidenza pubblica sussiste anche allorquando ci si ritrovi innanzi ad affidamenti non rientranti nell’alveo del D.Lgs. n. 50 del 2016, al fine di garantire il rispetto delle regole fondamentali del TFUE.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, anche “allorquando non si tratti di acquisire un servizio e prevalga la sola concessione del bene pubblico in una tipica manifestazione di contratto attivo, il relativo affidamento avviene comunque nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica (art. 4 del d. lgs. n. 50 del 2016)”.

Senza considerare che non possono essere compiute discriminazioni tra operatori, sicché, conclude il Consiglio di Stato, “quand’anche dalle richiamate disposizioni europee non si desumesse la sussistenza di un obbligo di gara, l’Amministrazione sarebbe comunque tenuta, in caso di interesse transfrontaliero, a rispettare le regole fondamentali del TFUE, in generale, e, soprattutto, il principio di non discriminazione”. 

Donde la necessità di dar vita a procedure ad evidenza pubblica: secondo il Consiglio di Stato, infatti, “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”.

In mancanza del ricorso all’evidenza pubblica, si corre il rischio di incorrere in responsabilità di natura erariale (“Nel caso in esame, l’Amministrazione non ha omesso di considerare l’incidenza dell’interesse economico del concessionario, essendosi premurata di ritenerlo non preminente rispetto a valutazioni di carattere erariale dipendenti proprio dai presunti vantaggi patrimoniali che la proroga della concessione avrebbe precluso qualora fosse stata consentita, ostando, infatti, all’applicazione dei maggiori canoni previsti per le pertinenze commerciali dalla Legge Finanziaria 2007 rispetto a quelli ancora applicabili all’entrata in vigore del D.P.R. n. 509/1997”).