Con il decreto legge 131 del 2024 sono state introdotte nuove disposizioni relative alle concessioni balneari.
Il testo, in particolare, ha previsto una nuova proroga delle concessioni fino al 30 Settembre 2027 per consentire la predisposizione delle nuove gare. La proroga non ha effetto per le procedure già avviate, che restano quindi salve e non invalidate.
Sono state definite nuove regole sulle procedure di affidamento delle concessioni, con riferimento anche alla durata dei contratti oggetto di affidamento.
Novità ulteriori riguardano la definizione degli indennizzi per i concessionari uscenti e l’aggiornamento dei canoni.
Indice
- 1. L’esclusione delle procedure già avviate
- 2. La proroga automatica e la proroga tecnica.
- 3. I principi generali delle procedure di affidamento delle concessioni.
- 4. Tempistiche di avvio della procedura e divieto di rinnovi.
- 5. Pubblicazione e contenuto del bando di gara.
- 6. Durata della concessione oggetto di affidamento.
- 7. Criteri di valutazione.
- 8. Aggiudicazione e demolizione delle opere preesistenti.
- 9. L’indennizzo al gestore uscente.
- 10. Canone a base gara.
- 11. Considerazioni finali.
- Note
1. L’esclusione delle procedure già avviate
Le concessioni per cui le relative procedure siano state già indette e avviate prima dell’entrata in vigore del decreto (17 Settembre 2024) mantengono la propria validità, con conseguente scadenza del rapporto concessorio in essere al momento dell’affidamento al nuovo soggetto individuato.
Queste procedure quindi, in ossequio al principio tempus regit actum, non sono colpite dalla nuova normativa né sotto i profili procedurali né con riferimento ai termini di proroga.
Le concessioni demaniali marittime, lacunali e fluviali sono prorogate fino al 30 Settembre 207.
La proroga non pregiudica le procedure che siano state già avviate, con adeguata motivazione, prima dell’entrata in vigore del decreto (17 Settembre 2024), né i termini da esse previsti di durata e avvio dei nuovi rapporti concessori.
Le nuove disposizioni si applicano a tutte le concessioni anche gestite da enti iscritti al CONI, al Registro Nazionale delle attività sportive dilettantistiche o da enti del terzo settore.
2. La proroga automatica e la proroga tecnica.
Le concessioni demaniali marittime, lacunali e fluviali affidate per attività turistico-ricreative e sportive sono prorogate di diritto fino al 30 Settembre 2027, al fine di consentire l’espletamento delle nuove procedure di gara.
In presenza di ragioni oggettive, quali possono essere la sussistenza di contenziosi o di difficoltà oggettive alla conclusione della procedura, l’ente può disporre la proroga tecnica, con durata limitata al tempo necessario. In ogni caso, la proroga tecnica non potrà mai consentire l’estensione della durata dell’affidamento fino al 31 marzo 2028.
3. I principi generali delle procedure di affidamento delle concessioni.
Il nuovo decreto riafferma i principi generali che devono regolare l’affidamento delle concessioni balneari.
In particolare, è necessario rispettare i principi generali del diritto dell’Unione Europea e, più nello specifico, i principi di libertà di stabilimento, di pubblicità, di trasparenza, di massima partecipazione, di non discriminazione e di parità di trattamento, garantendo l’accesso a micro e piccole imprese e a quelle giovanili.
4. Tempistiche di avvio della procedura e divieto di rinnovi.
La procedura di affidamento deve essere avviata almeno sei mesi prima della scadenza del titolo concessorio.
Solo in sede di prima applicazione del decreto è previsto un termine inferiore (3 mesi) con obbligo di avvio della procedura entro il 30 Giugno 2027[1].
Al verificarsi della scadenza della concessione è vietata la possibilità per l’ente di disporre proroghe o rinnovi (qualunque ne sia la denominazione formale), potendo solo farsi ricorso alla proroga tecnica (v. paragrafo I).
Nuove disposizioni sull’affidamento delle concessioni
Pubblicazione dei bandi
Le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive devono essere assegnate con procedura trasparente, rispettando i principi di libertà di stabilimento e parità di trattamento. I bandi devono essere pubblicati su diversi canali (sito dell’ente concedente, Gazzetta Ufficiale e, per concessioni rilevanti, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea).
Tempistica
Le procedure di affidamento devono essere avviate almeno sei mesi prima della scadenza delle concessioni. In alcuni casi, è consentita la proroga delle concessioni in essere fino alla conclusione della procedura di affidamento.
Criteri di valutazione delle offerte
Per garantire equità, trasparenza e concorrenza, il bando di gara deve includere dettagli chiari su:
1. Oggetto e finalità della concessione, con specifiche sull’area demaniale e i relativi interventi.
2. Valore degli investimenti non ammortizzati e durata della concessione (tra 5 e 20 anni).
3. Requisiti di partecipazione in linea con le norme del Codice dei Contratti Pubblici.
4. Criteri di valutazione che premiano:
– La qualità del servizio offerto e la valorizzazione del territorio.
– La sostenibilità dell’offerta, con particolare attenzione all’accessibilità e all’inclusività.
– L’impegno all’assunzione di personale giovane.
– L’esperienza tecnica e professionale in attività simili.
5. Obblighi del concessionario relativi al pagamento di un indennizzo e di una cauzione, se applicabili.
Durata delle concessioni e criteri di aggiudicazione
– La durata della concessione varia tra 5 e 20 anni, in base agli investimenti da ammortizzare.
– Le offerte sono valutate in base alla qualità del servizio, all’inclusione di specifici servizi turistici, alla valorizzazione delle tradizioni locali e all’occupazione giovanile.
Indennizzi e trasferimento di concessioni
– Indennizzo al concessionario uscente: In caso di assegnazione a un nuovo concessionario, il precedente ha diritto a un indennizzo per gli investimenti non ammortizzati, calcolato tramite perizia. Tale indennizzo deve essere pagato prima che il nuovo concessionario subentri.
Se il nuovo concessionario non effettua il pagamento entro il termine stabilito, decade il suo diritto alla concessione.
– Demolizione delle opere non amovibili: Il concessionario uscente può essere obbligato a demolire, a proprie spese, le opere non rimuovibili realizzate durante la concessione.
Aggiornamento dei canoni e determinazione delle nuove tariffe
Il decreto prevede un aggiornamento dei canoni delle concessioni lacuali e fluviali, tenendo conto della redditività delle aree demaniali e della loro destinazione d’uso per attività non a scopo di lucro. In assenza di aggiornamento, i canoni saranno automaticamente aumentati del 10%.
Canoni delle concessioni lacuali e fluviali
Gli enti concedenti devono determinare i canoni per le concessioni lacuali e fluviali sulla base del pregio naturale, della redditività delle aree demaniali e dell’uso delle stesse per attività sportive, sociali e culturali. Parte del canone sarà destinata alla difesa delle sponde e al miglioramento delle aree demaniali.
Conclusione
Questo decreto è cruciale per il rilancio e la gestione ordinata delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, introducendo criteri trasparenti per le gare pubbliche, tutelando gli investimenti dei concessionari e promuovendo l’inclusione e la sostenibilità del settore.
5. Pubblicazione e contenuto del bando di gara.
L’ente concedente, anche su istanza di parte, è tenuto ad avviare la procedura mediante la pubblicazione di un bando.
Il bando deve essere reso pubblico mediante inserimento nel sito istituzionale (sezione Amministrazione Trasparente) e nell’albo pretorio online del comune dove è situato il bene[2]. La pubblicazione deve permanere per almeno 30 giorni.
Quelle sopra indicate sono le pubblicazioni minime obbligatorie, cui si aggiungono:
– Nel caso di concessioni demaniali di interesse regionale o nazionale[3], la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale Regionale e nella GURI;
– Nel caso di concessioni di durata superiore a dieci anni o di interesse transfrontaliero[4], nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.
Il bando deve contenere almeno le seguenti informazioni:
– Ubicazione dell’area demaniale e sue caratteristiche, anche con riferimento alle opere in essa presente;
– Investimenti non ammortizzati e indicazione del valore e degli obblighi correlati;
– Durata;
– Canone previsto e indennizzo da corrispondere al gestore uscente;
– Garanzia definitiva;
– Requisiti generali di partecipazione[5];
– Requisiti di capacità tecnico-professionale[6];
– Termine di presentazione delle domande, non inferiore a trenta giorni;
– Documentazione da presentare in offerta;
– Modalità di svolgimento del sopralluogo[7];
– Modalità e termini di svolgimento della procedura;
– Criteri di aggiudicazione;
– Schema di disciplinare;
– Divisione in lotti o ragioni di mancata suddivisione in lotti.
6. Durata della concessione oggetto di affidamento.
La concessione oggetto di affidamento deve avere una durata non inferiore a cinque anni e non superiore a venti.
L’individuazione della durata entro tale fascia deve avvenire sulla base dei tempi ritenuti necessari per il recupero degli investimenti e la loro remunerazione previsti dal PEF presentato dall’aggiudicatario[8].
7. Criteri di valutazione.
La nuova normativa definisce anche i criteri di valutazione delle offerte, che sono i seguenti:
– L’importo in rialzo offerto dai concorrenti rispetto al minimo[9];
– La qualità e le condizioni del servizio, con particolare riferimento all’accessibilità e alla fruibilità dell’area anche da soggetti diversamente abili e della previsione di servizi turistici anche nei periodi non di alta stagione;
– La qualità dei beni da utilizzare nella concessione, anche come pregio architettonico e rispondenza alla tradizione locale;
– L’offerta di servizi integratici che valorizzino la cultura del territorio;
– L’incremento e la diversificazione dell’offerta[10];
– Perseguimento di obiettivi di politica sociale;
– L’assunzione dell’impegno ad assumere personale di età inferiore a trentasei anni[11];
– L’esperienza pregressa in attività anche non svolte in regime di concessione;
– La derivanza del reddito in misura prevalente da concessione[12];
– Il numero di concessioni di cui è già titolare il partecipante anche in via indiretta[13];
– Il numero di lavoratori impiegati dal gestore uscente che abbiano quale proprio reddito prevalente quello derivante dall’attività svolta in esecuzione della concessione. Viene attribuito un maggiore punteggio ai soggetti che si obblighino a garantire l’assunzione di tali soggetti in caso di aggiudicazione[14].
8. Aggiudicazione e demolizione delle opere preesistenti.
L’aggiudicazione diventa efficace solo a seguito di verifica positiva dei requisiti dichiarati dall’aggiudicazione. Divenuta efficace l’aggiudicazione[15], il nuovo atto concessorio deve essere stipulato entro 60 giorni. Sino alla stipula il concessionario uscente potrà occupare l’area demaniale[16].
Al momento del subentro il concessionario uscente potrà essere obbligato a demolire a sue spese le opere non amovibili presenti nel territorio e realizzate dal gestore uscente[17].
9. L’indennizzo al gestore uscente.
Nel caso di aggiudicazione ad un nuovo concessionario, il gestore uscente ha diritto ad un indennizzo pari al valore degli investimenti non ammortizzati, con esclusione di aiuti pubblici ricevuti e non soggetti ad obbligo di rimborso. Inoltre, sarà previsto un indennizzo di remunerazione degli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, indipendentemente dal loro ammortizzamento.
Il valore degli investimenti non ammortizzati e quelli a garanzia di equa remunerazione degli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni sarà determinato sulla base di una perizia svolta da un soggetto abilitato con assunzione di responsabilità e costi a carico del gestore uscente. Il professionista sarà nominato dall’ente tra cinque nominativi indicati dal Presidente del Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili.
Il pagamento dell’indennizzo al gestore uscente in misura non inferiore al venti per cento è condizione per la stipula del contratto[18] ma l’omissione non consente la prosecuzione del rapporto con il gestore uscente[19].
10. Canone a base gara.
Il canone posto a base di gara e soggetto a rialzo non può essere inferiore a quanto determinato secondo l’art. 100 comma 4 del d.l. 104 del 2020.
L’ente concedente può individuare una base superiore tenuto conto della potenziale redditività dell’area e delle attività da svolgervi.
11. Considerazioni finali.
Una prima criticità del testo normativo attiene alla proroga automatica disposta fino al 2027.
Tali meccanismi di proroga automatica sono stati più volte censurati dalla giurisprudenza amministrativa e da quella comunitaria.
La norma rischia di esporsi ad un rischio di disapplicazione per contrasto con il diritto europeo, nonché (a parere di chi scrive) anche con il diritto nazionale per violazione del principio di ragionevolezza. Invero, non si comprendono le ragioni a sostegno dell’ennesima proroga in un contesto normativo e giuridico che richiedeva unicamente regole certe per la definizione delle procedure di gara, già avviate da alcuni enti. Inoltre, sembra difficile sostenere che la predisposizione delle nuove gare richiedano un termine ampio di due anni, specie considerato che gli enti avrebbero dovuto già avviare quanto necessario per le nuove gare. Tutto ciò appare ancor più pericoloso se si considera che per la normativa l’ente, in sede di prima applicazione, potrà pubblicare la procedura entro il 30 Giugno 2027, termine che rende probabile l’esperimento di proroghe tecniche fino al 2028. A ciò si aggiunga che il testo prevede dei meccanismi che possono dare luogo ad ulteriori proroghe, come la legittimazione dell’occupazione del gestore uscente fino al termine della procedura. Non casualmente la Commissione Europea ha annunciato che non chiuderà subito la procedura di infrazione attendendo la pubblicazione delle nuove gare, segno di una evidente sfiducia verso gli organi legislativi della Repubblica di garantire gli impegni assunti.
Inoltre, il testo normativo introduce diverse norme a favore del gestore uscente, nonostante una solo apparente neutralità. Criteri di valutazione come l’esperienza pregressa, la provenienza del reddito prevalente, l’obbligo di demolire le opere realizzate dal concessionario uscente a spese di quello subentrante (in presenza di una norma che invece le poneva a carico di quello uscente), gli indennizzi che sembrano poter essere cospicui e dei quali non si comprende la ratio[20] costituiscono previsioni che possono svantaggiare la partecipazione dei concorrenti, tenuti a sostenere ad avvio del rapporto delle spese fisse in dipendenza di scelte e attività del concessionario uscente. Anche gli enti stessi sarebbero indotti a garantire la continuità per evitare il prodursi di situazioni di difficile gestione rispetto al rischio legale come contestazioni sul valore degli indennizzi, rischio che verrebbe annullato dall’aggiudicazione in favore del gestore uscente.
Insomma, questi cent’anni di solitudine balneare sembrano lungi dall’essersi conclusi.
Note
[1] La previsione di un termine più ridotto e in vicinanza del periodo estivo appare incongrua e potrebbe essere un meccanismo volto a consentire agli enti concedenti di disporre le proroghe tecniche proprio in virtù della vicinanza tra avvio della procedura e sua scadenza (90 giorni successivi).
[2] Si noti: la norma non afferma che tale pubblicazione debba essere effettuata solo per le procedure gestite dal comune, ma deve essere effettuata qualsiasi sia l’ente concedente e la sua natura.
[3] Invero, non è chiaro cosa dovrebbe determinare l’esistenza di un interesse regionale o nazionale.
[4] L’interesse transfrontaliero viene individuato sulla base di indici quali la consistenza dell’appalto, l’ubicazione, le caratteristiche tecniche e la vicinanza di frontiere. Tra tali indici quello di maggiore rilievo è caratterizzato dall’importo economico e dalla sua prossimità alle soglie comunitarie (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 4.3.2024 n. 165). Il testo normativo, quindi, presuppone che non tutte le concessioni balneari presentino un interesse transfrontaliero certo, come affermato da alcuni giudici ammnistrativi per i quali la direttiva Bolkestein si applica alle concessioni balneari anche in sua assenza (vedasi a titolo esemplificativo di tale tesi CGARS, sezioni riunite, parere definitivo 18.3.2024 n. 63).
[5] Per i quali si fa riferimento agli articoli 94 e 95 del Codice dei Contratti Pubblici.
[6] Questi requisiti possono dare luogo ad una commistione con i criteri di valutazione. Tale commistione, nella disciplina della contrattualistica pubblica, è oggetto di un divieto attenuato, nel senso che esso <<deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto>> (TAR Lombardia, sez. IV, 23.10.2019 n. 2214). Si invitano in merito gli enti a operare delle distinzioni tra i due criteri per evitare che il requisito di partecipazione divenga automaticamente anche un criterio premiale.
[7] La norma non specifica se l’omessa effettuazione del sopralluogo costituisca o meno causa di esclusione dalla procedura. Si ricorda che l’esclusione per omessa effettuazione del sopralluogo è reputata da parte della giurisprudenza amministrativa non ammessa nelle procedure di gara (TAR Lazio, sez. II-bis, 3.1.2024 n. 140).
[8] Su questo il testo normativo appare contraddittorio, in quanto sembra far dipendere la durata (che dovrebbe essere predeterminata nel bando) dall’esito della procedura stessa.
[9] Sono quindi superate le contestazioni svolte da alcuni enti di categoria che ritenevano che la previsione di importi a rialzo potesse determinare effetti anticoncorrenziali, garantendo una maggiore possibilità di aggiudicazione verso i soggetti dotati di maggiore capacità finanziaria. La valutazione della dipendenza del reddito familiare dalla concessione sembra fugare un simile rischio, oltre al fatto che in ogni caso andrebbe ponderato il criterio.
[10] La valorizzazione del territorio sotto il profilo turistico sembra essere uno degli obiettivi preminenti perseguiti dalla nuova normativa, dato che diversi criteri vi fanno riferimento.
[11] A differenza di quanto accade per le procedure PNRR, in queste procedure l’impegno costituisce un criterio di aggiudicazione ma non un requisito minimo dell’offerta.
[12] La norma fa riferimento a reddito personale e di nucleo familiare. Sembra quindi non applicabile alle società di capitali, salvo (a parere di chi scrive) che non si dimostri che gli utili derivanti dalla stessa, riconducibili alla sola attività della concessione, assumano valore preminente nel reddito del socio o dei soci.
[13] La norma affermare che il requisito è finalizzato a garantire la massima partecipazione. Esso, quindi, va interpretato nel senso di attribuire maggiore punteggio ai soggetti che non abbiano già concessioni in essere rispetto ad un numero minimo definito dalla Stazione Appaltante. Non dovrebbe tenersi conto del criterio con riferimento al gestore uscente.
[14] Si tratta di una clausola sociale facoltativa rispetto alla quale andrebbe verificata la compatibilità con i CCNL applicabili, che potrebbero invece prevedere una clausola sociale obbligatoria anche non dipendente dalla prevalenza del reddito ma modulabile dal concorrente.
[15] L’aggiudicazione efficace, che non trova più alcun riscontro nel Codice del 2023 (nel quale l’aggiudicazione è immediatamente efficace senza meccanismi di postergazione degli effetti) ricompare in modo anomalo in questo testo.
[16] Questa previsione potrebbe determinare un meccanismo elusorio dei limiti della proroga tecnica: il concessionario uscente potrebbe continuare a occupare l’area anche oltre il termine di proroga tecnica. Un’interpretazione sistematica dovrebbe scongiurare un simile rischio.
[17] Questa previsione desta perplessità: a norma dell’art. 49 del codice della navigazione la rimozione delle opere dovrebbe costituire un costo a carico del gestore uscente, che viene salvaguardato a discapito di quello subentrante.
[18] Questa previsione potrebbe essere anticoncorrenziale, dato che l’aggiudicatario, prima ancora di aver acquisito qualunque utile dalla concessione, deve sostenere una spesa immediata che potrebbe non essere limitata.
[19] L’effetto del mancato pagamento dovrebbe essere lo scorrimento della graduatoria.
[20] A parere di chi scrive solo gli indennizzi effettuati in presenza di proroghe automatiche di lunga durata e strettamente connesse a piani di investimento correlati potrebbe essere risarciti, rientrando invece tutti gli altri investimenti nell’ordinaria gestione la cui mancata realizzazione resta a carico dell’impresa come in tutti i rapporti concessori. La previsione di indennizzi per mancato recupero di investimenti costituisce un sostanziale azzeramento del rischio di impresa.
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