I comunicati del Presidente ANAC non sono vincolanti, esprimendo un mero orientamento dell’Autorità sull’applicazione del Codice dei contratti pubblici

TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218

Nel quadro normativo del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, i comunicati emessi dal Presidente dell’ANAC non hanno efficacia precettiva, essendo riconducibili al novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore

Con la pronuncia in esame il TAR Brescia ha rimarcato il più recente indirizzo accreditatosi presso la giurisprudenza amministrativa circa la natura e gli effetti dei comunicati emessi dal Presidente dell’ANAC, nell’ambito delle (pur) ampie competenze e attribuzioni conferite a tale Autorità dalle alla stregua del nuovo Codice dei contratti pubblici, e segnatamente ai sensi degli artt. 211 e 213 dello stesso.

Nella fattispecie, il TAR è intervenuto a dirimere una questione sorta intorno alla applicazione e interpretazione delle previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, del predetto d.lgs. n. 50/2016, nel contesto di una procedura di gara indetta per l’affidamento di servizi pubblici, accertando che le dichiarazioni sulla insussistenza dei motivi di esclusione di cui al detto articolo (condanne in via definitiva, ivi compresi decreti penali di condanna irrevocabili e sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per i reati tassativamente ivi specificati) debbono essere rese anche con riguardo ai revisori legali.

E ciò, ha precisato siffatto Giudice Amministrativo, in virtù della ratio e dello stesso tenore letterale della norma di che trattasi, mentre allo scopo restano privi di efficacia precettiva i comunicati del Presidente dell’ANAC (e in particolare quelli emessi in data 26 ottobre 2016 e 8 novembre 2017): giacché “Se, infatti, le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore”.

La sentenza appena riportata, come detto, si allinea al consolidato orientamento formatosi di recente in ordine agli interventi del Presidente dell’ANAC su molteplici e delicati profili di applicazione e interpretazione del Codice suddetto; orientamento alla cui stregua è stato precisato che “(…) per quanto a norma dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016 il novero dei poteri e compiti di vigilanza affidati all’ANAC sia invero penetrante ed esteso, a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione, non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici – per quanto autorevoli – possono senz’altro essere disattesi. Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (art. 213 c. 2 codice) – nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità indipendenti (…) – i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici» (Tar Umbria, ordinanza collegiale n. 428 del 31.5.2017)” (così TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 agosto 2017, n. 9195).

La portata di tale indirizzo, vieppiù poiché di crescente affermazione e uniformità, non è evidentemente di poco conto, nella misura in cui, è appena il caso di ricordarlo, a partire dalla pubblicazione ed entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 nel suo testo originario (stabilita per il giorno stesso della sua pubblicazione ai sensi dell’art. 220 del medesimo decreto) il Presidente dell’ANAC è intervenuto in più occasioni per chiarire e orientare l’applicazione di tale nuova disciplina, con sensibili e assai incisivi effetti sull’attuazione delle norme in argomento.

Si pensi ad esempio, oltre che ai comunicati menzionati nella sentenza di cui sopra in tema di motivi di esclusione, al comunicato congiunto del Presidente dell’ANAC e del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 22 aprile 2016, emesso all’indomani della pubblicazione del Codice sulla G.U.R.I. (il 19 aprile 2016) per risolvere i problemi di diritto intertemporale nel frattempo verificatisi a causa della tarda ora di pubblicazione del medesimo provvedimento (ore 22.00).

Segnatamente, in quella occasione numerose stazioni appaltanti avevano evidenziato come il Codice fosse stato pubblicato, nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19 aprile 2016, dopo le ore 22.00 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile.

Sicché, nell’esprimersi a fronte delle sollecitazioni e delle richieste di parere pervenute al riguardo, l’Autorità, sentita anche l’Avvocatura Generale dello Stato, si è risolta a considerare e superare tale evenienza in base al principio generale di cui all’art. 11 delle preleggi (irretroattività delle leggi) al codice civile ed all’esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, così individuando una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile 2016: secondo tale comunicato in particolare, per questi ultimi bandi e avvisi continua ad operare il pregresso regime giuridico ex d.lgs. n. 163/2006, mentre all’osservanza delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 sono tenuti i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016.

Dunque, nonostante il tenore letterale della norma di rango primario (v. citato art. 220, comma 1, del Codice secondo cui, come detto, “Il presente codice entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”), il predetto comunicato ha chiarito che, ai fini dell’applicazione delle nuove regole, per l’applicazione ai bandi e agli inviti deve assumersi a riferimento la data del 20 aprile 2016.

Parimenti, in proposito può altresì richiamarsi il comunicato del Presidente dell’ANAC dell’11 maggio 2016, con il quale sono stati forniti lumi circa i termini di applicazione – rectius “ultrattività” – delle disposizioni pertinenti al d.lgs. n. 163/2006 anche in vigenza del nuovo Codice di cui al citato d.lgs. n. 50/2016.

Orbene, alla luce della scenario appena delineato, non v’è chi non veda come i dubbi già sollevati e oggi confermati dal suddetto orientamento del Giudice Amministrativo in merito all’efficacia vincolante dei comunicati del Presidente dell’ANAC espongano le indicazioni rese sinora sulla concreta applicazione, anche transitoria, del Codice a rischi di grave incertezza e vieppiù di “deprivazione” di rilevanti e spesso decisivi criteri di riferimento in materia.