Categorie “superspecialistiche” e qualificazione obbligatoria: il caso della OS32

Categorie di opere generali e specializzate – Strutture, impianti, opere speciali (c.d. “SIOS” o “superspecialistiche”) – Art. 92, comma 1 e art. 109, comma 2 D.P.R. n. 207/2010 – Art. 12, comma 2, lett. b) d.l. n. 47/2014 (convertito dalla l. 80/2014) – Art. 89, comma 11, art. 216, comma 14 e 27 octies, art. 217, comma 1, lett. u), nn. 1 e 2 d.lgs. n. 50/2016 – Artt. 1 e 2 D.M. n. 248/2016 – Categoria superspecialistica OS32 (strutture in legno) – Qualificazione obbligatoria – Categoria prevalente – Categoria scorporabile – Importo della categoria prevalente che copre l’intero importo dei lavori – Subappalto necessario – Non sussiste.

Pur se di natura “superspecialistica”, i lavori concernenti le strutture in legno, di cui alla categoria OS32, non sono a “qualificazione obbligatoria”, pertanto, in base all’art. 92, comma 1 d.P.R. n. 207 del 2010, ancora vigente, e in base alla norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14 del Codice di contratti pubblici [d.lgs. n. 50/2016], l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può, comunque, eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto [art. 92, comma 1 D.P.R. n. 207/2010].

La categoria OS32 non è a qualificazione obbligatoria e, pur essendo tale categoria compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del D.M. n. 248 del 2016 [categorie SIOS], i lavori [nel caso di specie] non superano il 10% dell’importo dei lavori.

L’art. 89, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto necessario, opera, per le opere superspecialistiche, solo ed esclusivamente se queste risultano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto.

Il caso di specie

Il Comune di Milano bandiva una gara – con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per l’affidamento di un appalto integrato (progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione) per la bonifica, demolizione e ricostruzione di un plesso scolastico.

La lex specialis di gara, sulla valutazione da attribuire all’offerta tecnica, al criterio denominato B.6, stabiliva l’attribuzione di un punteggio “premiale” in caso di presentazione di un’offerta tecnica facoltativa avente a oggetto una proposta gestionale per la sistemazione temporanea dell’utenza della scuola durante il corso dei lavori. Tale soluzione progettuale, da disciplinare di gara, prevedeva la realizzazione di strutture in legno con “tecnologia a secco”, opere riconducibili alla categoria SIOS OS32 (appunto, strutture in legno).

Svolta la gara e individuato il raggruppamento vincitore, l’RTI concorrente adiva il TAR contestando le risultanze del procedimento di evidenza pubblica. Segnatamente, lamentava l’asserita carenza in capo al controinteressato, che in gara aveva presentato un progetto per la sistemazione di alunni e personale scolastico secondo i criteri del disciplinare (strutture in legno che richiedevano la SIOS OS32), della prevista qualificazione nella categoria superspecialistica indicata.

Conseguentemente, secondo la tesi della parte, l’operatore avrebbe dovuto essere escluso dalla gara e comunque non avrebbe potuto beneficiare del punteggio “aggiuntivo” previsto dal bando, con necessità di rivedere la classifica finale.

Più in dettaglio, secondo il ragionamento della ricorrente, l’impresa vincitrice non avrebbe dimostrato il possesso della SIOS OS32. Non essendo qualificata per tale categoria, e non avendo prodotto in gara la dichiarazione di subappalto richiesta dal bando, l’impresa avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, in ogni caso non potendo beneficare – per l’offerta facoltativa – del relativo punteggio stabilito dalla lex specialis (così, in definitiva, “scivolando” al secondo posto nella graduatoria conclusiva).

L’RTI controinteressato, sempre secondo la tesi dell’impresa agente, avendo scelto di presentare un progetto che prevedeva lavorazioni su strutture in legno (per un valore superiore a 150.000 euro), avrebbe dovuto obbligatoriamente dimostrare di essere qualificato per l’esecuzione di dette opere, ovvero, in alternativa, produrre la dichiarazione di subappalto necessario con l’indicazione dell’impresa esecutrice. La mancanza dell’uno e dell’altro elemento avrebbe costituito, a detta della seconda classificata, una nullità insanabile, giustificando l’esclusione o, quanto meno, la correzione – al ribasso – del punteggio finale.

La decisione del TAR

Il tribunale amministrativo adito, con sentenza n. 2005/2022 (TAR Lombardia, Milano, sez. I), respingeva il ricorso.

Nella specie, il TAR chiariva di non volersi discostare da quanto già affermato dalla giurisprudenza (e segnatamente da Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8096), secondo cui la categoria OS32, benché inclusa dal D.M. n. 248/2016 tra le lavorazioni c.d. “superspecialistiche”, non rientrava tra quelle a “qualificazione obbligatoria”, non avendo l’art. 12, comma 2, lett. b) d.l. 28 marzo 2014, n. 47 (che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria) richiamato a tal proposito la categoria OS32.

Di conseguenza, secondo il giudice, l’operatore economico privo di tale qualificazione potrebbe comunque eseguire detti lavori, se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (secondo quanto previsto dall’art. 92, comma 1 D.P.R. n. 207/2010 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»”), come in effetti constatato nella vicenda contenziosa.

La decisione del Consiglio di Stato

Appellata la sentenza, il Consiglio di Stato ha confermato la tesi del giudice di primo grado.

Innanzitutto, il giudice d’appello ha delimitato l’ambito della questione sottoposta al suo esame, individuata sostanzialmente nella possibilità di considerare la categoria OS32, per lavori di importo inferiore al 10% del valore dell’appalto, come categoria a “qualificazione obbligatoria”.

Sul punto, il Collegio, dopo una ricostruzione del quadro normativo di riferimento (si v. il prossimo paragrafo), ha ritenuto di condividere l’interpretazione fatta propria dalla stessa sezione nel precedente del 2020 (n. 8096, cit.), con cui è stato precisato che, pur di natura superspecialistica, i lavori concernenti le strutture in legno (OS32) non sono a qualificazione obbligatoria, perché tale categoria non è ricompresa nell’elenco stabilito nell’art. 12, comma 2, lett. b d.l. n. 47/2014.

Dunque, in base all’art. 92, comma 1 D.P.R. n. 207 del 2010 (e in virtù della norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14 d.lgs. n. 50/2016), l’operatore economico privo di tale categoria può comunque eseguire i lavori se qualificato in quella prevalente per l’intero importo dell’appalto.

Nella fattispecie, ha precisato ancora il giudice, non possono valere neppure le limitazioni stabilite dall’art. 89, comma 11 d.lgs. n. 50/2016, relativamente all’avvalimento e al subappalto, restrizioni che operano per le opere superspecialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo del contratto.

Infatti, si legge nella sentenza, le opere di cui tratta sono risultate di incidenza pari allo 0,88% del valore dell’appalto. Pertanto: “…non potrebbe trovare applicazione l’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 (e il D.M. n. 248/2016) «che condiziona l’obbligo di subappaltare ed inserire le lavorazioni speciali all’interno della categoria delle cosiddette SIOS al superamento di una soglia minima del valore, superiore al 10% dell’importo totale dei lavori»” (il Consiglio di Stato, sul punto, riporta anche le parole della sentenza di primo grado, secondo cui: “…le opere di cui si controverte hanno un’incidenza minimale, pari a meno dell’1% del valore dei lavori, per come emerso dagli atti e non contestato dalla ricorrente. Nella gara in oggetto, quindi, la categoria OS32 che viene in evidenza non può considerarsi nemmeno attratta nell’ambito della categoria SIOS, in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del D.M. n. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo previsto dal menzionato art. 89, comma 11”).

Da qui, la correttezza della difesa dell’RTI aggiudicatario (appellato). La ridotta incidenza delle opere in legno ha reso sufficiente il possesso (per un valore pari a quello dell’appalto) della sola qualifica nella categoria generale OG1 (edifici civili e industriali).

Il Consiglio di Stato, in definitiva, ha condiviso il precedente giurisprudenziale già richiamato dal TAR, in ragione del quale: “…la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS” (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447).

Concludendo, il Collegio ha confermato il buon operato della P.A., rigettando la tesi secondo cui l’RTI vincitore avrebbe dovuto essere escluso per mancanza di requisiti stabiliti dal bando (carenza della qualificazione OS32) o privato del punteggio attribuito per la presentazione dell’offerta tecnica riguardante la realizzazione di strutture in legno.

Brevi profili ricostruttivi e note conclusive

Le categorie SIOS, come noto, costituiscono una particolare tipologia di opere speciali (e cioè quelle relative a lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica) fino al 30 giugno scorso regolate – nell’ambito della qualificazione in materia di lavori pubblici – da un insieme di norme rinvenibili nel D.P.R. n. 207/2010 (in particolare, artt. 60-96 e allegato A), nell’art. 12 d.l. n. 47/2014 (adottato dopo l’annullamento, disposto con D.P.R. 30 ottobre 2013, n. 3014, di una serie di norme del regolamento n. 207/2010, tra cui l’art. 109, comma 2, in relazione alla “tabella sintetica delle categorie” di cui all’allegato A al regolamento medesimo), nel d.lgs. n. 50/2016 (in particolare, artt. 89, 216, comma 14 e 27 octies) e nel D.M. n. 248/2016, il quale ha integrato l’elenco delle categorie SIOS, contenuto nell’art. 12, comma 1 d.l. n. 47/2014, con le categorie OS12 – B e OS32.

La categoria OS32 – inizialmente individuata nella “tabella sintetica delle categorie” come a “qualificazione obbligatoria” (allegato A al D.P.R. n. 207/2010; le categorie a qualificazione obbligatoria sono quelle corrispondenti a lavori che non possono essere eseguiti direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative specifiche competenze tecniche: si v. art. 109, comma 2 D.P.R. n. 207/2010 e art. 12 d.l. n. 47/2014) – è stata in seguito espunta da tale “elenco” con l’adozione del d.l. n. 47/2014, norma che ha reintrodotto (dopo il D.P.R. n. 3014/2013, cit.) le categorie a qualificazione obbligatoria non ricomprendendo, però, la OS32.

Successivamente, in attuazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici del 2016, è intervenuto il D.M. n. 248/2016, che ha integrato l’elenco delle categorie SIOS comprendendo (pure) la OS32, la quale, tuttavia, è rimasta tra quelle a qualificazione non obbligatoria.

Riguardo l’esecuzione dei lavori, solo per queste ultime, come rilevato dalla giurisprudenza (si v. Corte cost., 11 aprile 2022, n. 91, TAR Campania, Napoli, sez. I, 9 gennaio 2023, n. 169), l’aggiudicatario può eseguire anche in proprio le relative lavorazioni, sfruttando l’attestazione SOA posseduta nella categoria prevalente (secondo il disposto del citato art. 12, comma 2, lett. a d.l. n. 47/2014, da leggersi in combinato con l’art. 92, comma 1 d.P.R. n. 207/2010, il quale conferma: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi”).

Viceversa, per le categorie a qualificazione obbligatoria, l’ordinamento impone che l’esecutore dei lavori abbia una specifica attestazione (il che significa possedere le relative competenze tecniche, economiche ecc. funzionali all’ottenimento del “titolo” dalla SOA). Di conseguenza, il concorrente, pur se dotato dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara in virtù dell’attestazione posseduta nella categoria prevalente, non potrà eseguire le lavorazioni inerenti le categorie a qualificazione obbligatoria, rendendosi doveroso l’avvalimento o il ricorso al subappalto necessario (si v., in tal senso, il citato art. 89, comma 11 d.lgs. n. 50/2016).

Più in generale, in materia di lavori, la concreta definizione delle modalità di accesso alle gare varia in relazione alla tipologia e all’importo delle singole lavorazioni, incentrandosi su un principio generale e su una deroga: per principio generale, ai fini della partecipazione e dell’esecuzione, è sufficiente che il concorrente sia qualificato nella categoria prevalente e per una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori. In caso di aggiudicazione, il concorrente potrà eseguire lavorazioni anche per le categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni (art. 12, comma 2, lett. a d.l. n. 47/2014). La deroga, invece, riguarda l’ipotesi in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere specialistiche, per le quali la normativa di riferimento richiede la qualificazione obbligatoria. In tal caso, dette opere non potranno essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario, se privo della relativa qualificazione, ma, a parte il ricorso all’avvalimento: “…[saranno] comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni” (TAR Lazio, Roma, sez. IV, 14 febbraio 2022, n. 1742).

Per l’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria – sulla cui validità oltre il 30 giugno 2023 si v. infra – il riferimento è l’art. 12, comma 2, lett. a d.l. n. 47, cit., elenco che infatti, per quanto di rilievo in questa sede, non comprende la categoria OS32.

Veniamo ora al sistema introdotto di recente con il d.lgs. n. 36/2023.

In particolare, dal 1° luglio scorso è efficace la nuova disciplina sulla qualificazione degli operatori economici. L’art. 100, comma 4 Codice, dedicato ai requisiti di ammissione per i lavori pubblici, rimanda all’allegato II.12 la definizione della disciplina pertinente tale sistema (la quale, una volta adottato il regolamento che sostituirà l’allegato II.12, sarà estesa anche a servizi e forniture: art. 100, comma 10).

La distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria non è presente nell’allegato (né nella tabella A in questo riportata). Allo stesso modo, nulla si chiarisce in merito alle categorie di opere relative a lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o rilevante complessità tecnica (comunque contemplate dalla riforma: art. 104, comma 11), in relazione alle quali (così come per le categorie a qualificazione obbligatoria o non obbligatoria) “dovrebbe” essere ancora valido l’art. 12 d.l. n. 47/2014, disposizione che non risulta espressamente abrogata dal d.lgs. n. 36/2023 (a meno di non considerare l’intervenuta abrogazione per incompatibilità o per nuova disciplina dell’intera materia: art. 15 disp. sulla legge in generale del codice civile).

In ogni caso, all’art. 30 dell’allegato II.12 si ritrova il contenuto dell’art. 92, comma 1 D.P.R. n. 207/2010: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

L’attestazione di qualificazione – rilasciata a norma dell’allegato II.12 – costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici (art. 1, comma 2 allegato II.12). Inoltre: “la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto” (art. 2, comma 2 all. cit.; si v. già art. 61, comma 2 D.P.R. n. 207/2010).

Ai sensi dell’art. 4 dell’allegato in esame, i fini della qualificazione, le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, a esclusione delle classifiche I e II (fino a 516.000 euro). La certificazione del sistema di qualità aziendale, riporta il comma 2 dell’articolo in questione, è riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche.

Degno di nota è quanto riportato nel comma 21 dell’art. 18 all. cit. (già previsto al comma 16 dell’art. 79 D.P.R. n. 207/2010), secondo cui l’impresa qualificata nella categoria OG 11 (impianti tecnologici) può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3 (impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie), OS28 (impianti termici e di condizionamento) e OS30 (impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici, e televisivi) per la classifica corrispondente a quella posseduta.

All’art. 28 dell’allegato sono invece individuati i requisiti che gli operatori devono possedere per partecipare alle gare per l’affidamento di appalti di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro.

In particolare, costoro devono dimostrare il possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico e organizzativo:
a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;
b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15 % dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta (l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a);
c) adeguata attrezzatura tecnica.

Nel caso di operatori economici già in possesso dell’attestazione SOA relativa ai lavori da eseguire, il comma 2 dell’art. 28, cit. specifica invece che non è richiesta ulteriore dimostrazione del possesso di requisiti.