Avvalimento: la Corte di giustizia dice no alla sostituzione dell’impresa ausiliaria che ha perso la qualificazione

Avvalimento – Esclusione per perdita requisiti ausiliaria

Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. I, 14 settembre 2017, C-223/2016

L’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore.

Con la sentenza in commento, la Corte di giustizia ha risposto negativamente alla questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato, con la quale il giudice del rinvio ha chiesto ai giudici europei se gli artt. 47, par. 2 e 48, par. 3 della direttiva 2004/18, letti alla luce dell’art. 63 della direttiva 2014/24, ostano ad una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’impresa concorrente di sostituire, nell’ambito di un contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria che abbia perso le qualificazioni richieste dal bando di gara a seguito del deposito dell’offerta.

Sul punto, i giudici europei hanno, in via preliminare, precisato che l’art. 48, par. 3 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato tenendo conto di quanto disposto dall’art. 63, par. 1, della successiva direttiva 2014/24 il quale non si pone in continuità con la normativa precedente, ma apporta modifiche sostanziali alla disciplina di riferimento. Infatti, mentre la prima disposizione citata consente agli operatori economici di far valere, ai fini della partecipazione ad una procedura di gara, le capacità di altri organismi senza definire le modalità dell’affidamento fra i soggetti coinvolti, la seconda norma specifica, da una lato, che gli operatori economici possono fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo nel caso in cui questi ultimi eseguano i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste e, dall’altro, che l’amministrazione aggiudicatrice impone alle imprese la sostituzione dei soggetti che non soddisfino un criterio di selezione o per i quali sussistano motivi di esclusione.

Ciò premesso, la Corte di giustizia ha, poi, ricordato che i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, nonché l’obbligo di trasparenza, non consentendo trattative fra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici, escludono la possibilità di modificare le offerte dopo il loro deposito, ad eccezione delle ipotesi di semplici chiarimenti o della correzione di errori materiali manifesti. Da un punto di vista soggettivo, ciò implica che l’amministrazione aggiudicatrice non può autorizzare una modifica della composizione soggettiva del raggruppamento attraverso la sostituzione di un’impresa terza che ne fa parte e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione in quanto costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento.

A ben vedere, una tale modifica dell’offerta obbligherebbe l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando un vantaggio competitivo al raggruppamento interessato, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione. Una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che le offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe, altresì, una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese.

DOCUMENTI COLLEGATI

Corte di Giustizia Europea 14/9/2017, C-223/2016
Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 47, paragrafo 2, e articolo 48, paragrafo 3 – Offerente che si avvale delle capacita· di altri soggetti al fine di soddisfare i requisiti dell’amministrazione aggiudicatrice – Perdita delle capacita· richieste da parte di tali soggetti – Normativa nazionale che prevede l’esclusione dell’offerente dalla gara e l’aggiudicazione dell’appalto a un concorrente» – Non contrasta con la direttiva 2004/18/CE