Avvalimento e presentazione del rapporto sulla situazione del personale da parte dell’ausiliario

Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Motivi di esclusione – Art. 94 d.lgs. n. 36/2023 – Requisiti di ordine generale – Cause di esclusione automatica – Art. 47, comma 2 D.L. n. 77/2021 – Art. 46 d.lgs. n. 198/2006 – Pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici, nel PNRR e nel PNC – rapporto sulla situazione del personale – Appalto PNRR – Avvalimento – Soggetto ausiliario – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Art. 104 d.lgs. n. 36/2023 – Soccorso istruttorio – Art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016 – Art. 101 d.lgs. n. 36/2023 – Estensione agli ausiliari del dovere di presentare il rapporto sulla situazione del personale – Sussiste

Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2025, n. 839

L’art. 47, comma 2 d.l. n. 77/2021 riguarda il “rapporto sulla situazione del personale”, con particolare riferimento all’equilibrio tra l’occupazione maschile e quella femminile. Trattasi di obblighi, quelli sul rispetto e lo sviluppo effettivo della “parità di genere” (e generazionale, occorre aggiungere), che derivano dagli obiettivi fissati dalla UE in sede di disciplina delle procedure finanziate con risorse del PNRR (regolamenti UE 2021/240 e 2021/241).

L’art. 94 d.lgs. n. 36/2023 prevede, al comma 5, che, tra i requisiti di ordine generale, rientri la presentazione del rapporto sulla situazione del personale (con particolare riguardo al rispetto della parità di genere) allorché si tratti di appalti PNRR/PNC.

In caso di avvalimento, l’impresa ausiliaria si avvicina molto alla figura dell’operatore economico (come tale tenuto a simili adempimenti sulla parità di genere). E tanto sia per la presenza di responsabilità solidale che si traduce in “rischio di impresa”, sia in ragione di quanto disposto dal Codice, il quale, all’art. 104, comma 4, lett. a), stabilisce che anche l’impresa ausiliaria (in caso di avvalimento) sia in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 94.

Ammettere che l’impresa ausiliaria possa essere esonerata dal redigere e documentare in gara il “rapporto sulla situazione del personale” potrebbe prestare il fianco a possibili elusioni del principio fondamentale della normativa europea che impone, sul piano occupazionale, il rispetto e la promozione della parità di genere e generazionale, al fine di accedere agli speciali fondi UE del PNRR.

Anche volendo ritenere applicabili agli appalti PNRR il d.lgs. n. 50/2016 (ciò in forza di quanto disposto dall’art. 225, comma 8 d.lgs. n. 36/2023), agli ausiliari si applicano, per espressa previsione di cui all’art. 89, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, le stesse cause di esclusione di cui all’art. 80 del vecchio codice dei contratti; quest’ultima disposizione è stata eterointegrata, quanto agli appalti PNRR, dall’art. 47, comma 2 D.L. n. 77/2021, il quale prevede, in proposito, proprio una nuova ed espressa causa di esclusione dalle gare, in ragione della eventuale mancata presentazione del rapporto sul personale.

La nuova causa di esclusione (mancata presentazione del rapporto sul personale) si aggiunge ope legis all’elenco di cui al citato art. 80, e tanto anche nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, vecchio codice ed ex art. 10 nuovo codice.

Il caso di specie

La vicenda in esame ha riguardato un appalto PNRR per la realizzazione di un terminal portuale d’altura.
Questi i fatti salienti.
Bandita la gara, di seguito all’aggiudicazione dell’appalto, l’operatore secondo classificato contestava che l’impresa prima classificata non avesse presentato la relazione sullo stato della occupazione maschile e femminile (ai sensi dell’art. 47, comma 2 d.l. n. 77/2021) riferita alla società ausiliaria (quindi nell’ambito di un rapporto di avvalimento), di cui l’affidataria si era avvalsa per il prestito di un requisito attinente la capacità economico finanziaria.
Parte ricorrente riteneva la necessità di produrre questo documento, anche da parte dell’operatore ausiliario, la cui carenza, nella specie, non avrebbe potuto essere neppure “sanata” ricorrendo al soccorso istruttorio, essendo il requisito, o meglio il documento, richiesto a pena di esclusione dal disciplinare.
Diversamente, l’operatore affidatario riteneva non riferibile all’ausiliario il dovere di presentare la relazione sul personale. Infatti, all’appalto non si sarebbe applicato il d.lgs. n. 36/2023, bensì il d.lgs. n. 50/2016 (in ragione della norma transitoria contenuta nel nuovo Codice all’art. 225, comma 8); pertanto, per gli ausiliari (in virtù dell’espressa previsione dell’art. 89 Codice 2016), avrebbero trovato applicazione esclusivamente le cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, stabilite per l’operatore economico “concorrente”, tra le quali non era inclusa quella relativa alla mancata produzione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara o dell’offerta, della copia dell’ultimo documento redatto riguardo la situazione del personale.
Neanche alle gare regolate dal nuovo Codice, spiegava ancora l’affidatario, sarebbe stato applicabile il dovere di presentare il documento ex art. 47 d.l. n. 77/2021, essendo diretto, tale obbligo, solo ai “concorrenti” e non al soggetto ausiliario, non qualificabile come tale né tenuto alla presentazione dell’offerta.
In ogni caso, concludeva, in ipotesi di mancata produzione del documento, avrebbe potuto trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio per sanare l’eventuale omissione.
Ciò detto, tornando al secondo graduato, costui, nel ricorso, contestava anche i punteggi assegnati dalla commissione in attuazione di alcune voci del disciplinare e avanzava censure relative alla formulazione di specifici criteri di valutazione.
Il TAR Veneto, per quanto di interesse in questa sede, di seguito all’intervenuta stipula del contratto (preso atto dell’impossibilità della sua caducazione trattandosi di appalto PNRR: art. 48, comma 4 D.L. n. 77/2021 e art. 125 d.lgs. n. 104/2010), rigettava il ricorso, non riconoscendo neppure il risarcimento del danno da mancata esecuzione dell’appalto (perché parte ricorrente non aveva provato la spettanza del bene della vita sotteso alla sua azione, ossia che, qualora la stazione appaltante avesse agito correttamente, le sarebbe stato aggiudicato l’appalto).
Di seguito all’appello, il Consiglio di Stato, come vedremo in seguito, rigetterà il gravame, con parziale riforma, però, della decisione di prime cure.

La decisione del TAR

Come accennato, il TAR non ha accolto il ricorso.
In merito all’argomento qui esaminato, il giudice, innanzitutto, ha evidenziato che, in base all’art. 47, comma 2 d.l. n. 77/2021: «Gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’art. 46 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, producono, a pena di esclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del secondo comma del citato art. 46, ovvero, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo art. 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità».
L’adempimento – a pena di esclusione – concernente la presentazione del rapporto sul personale è stato quindi considerato (dal TAR) riferibile solo all’operatore economico partecipante alla gara.
A detta del Collegio, inoltre, sarebbe stata affermazione acquisita: “…che l’impresa ausiliaria, a differenza della mandante in un’associazione temporanea di imprese, non partecipa alla procedura, ma si limita a prestare i propri requisiti per consentire all’ausiliata di presentare l’offerta”.
Secondo la sentenza, inoltre, anche l’art. 24 del disciplinare avrebbe imposto di presentare il rapporto sul personale ai soli operatori economici che avessero presentato l’offerta. Ancora, gli obblighi dichiarativi e di allegazione posti a carico dell’impresa ausiliaria, definiti dall’art. 17 del disciplinare, non riportavano quello di presentare il rapporto sul personale.
Per il giudice, se in relazione alle procedure a cui sia in toto applicabile la disciplina di cui al d.lgs. n. 36/2023 non vi sarebbero dubbi in merito alla necessità, anche per l’ausiliario, in caso di avvalimento, di presentare in gara (a pena di esclusione) il rapporto sul personale con la relativa asseverazione, nella vicenda in esame, tuttavia, tale dovere non sarebbe stato “attivabile”.
Il Collegio, infatti, nella fattispecie ha ritenuto che: “non vi fossero i presupposti per l’esclusione dell’offerta […], in quanto, sotto un primo profilo, in base all’art. 4, comma 3 del d.l. n. 32 del 18 aprile 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55 del 14 giugno 2019, la stazione appaltante operava «in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché delle disposizioni del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, e dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, e delle disposizioni in materia di subappalto»”.
In sintesi, secondo questa tesi, la stazione appaltante era legittimata a definire le regole di gara in deroga alle disposizioni legislative sui contratti pubblici, avendo individuato gli obblighi dichiarativi in capo all’impresa richiamando espressamente, quanto ai requisiti di ordine generale, l’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, il quale non prevedeva, come requisito, la presentazione del rapporto sul personale di cui all’art. 47, comma 2 d.l. n. 77/2021.
A detta del giudice, neppure ai sensi dell’art. 95, comma 5, lett. c) d.lgs. 36/2023 emergevano ragioni per l’esclusione del concorrente, in quanto la disposizione, nella parte in cui inserisce la presentazione del rapporto sul personale con la relativa dichiarazione di conformità tra i “requisiti di ordine generale”, anziché tra gli altri adempimenti a pena di esclusione, non presenterebbe carattere meramente ricognitivo-confermativo.
Dal testo dell’art. 47, comma 2 d.l. n. 77/2021, infatti, secondo il TAR, non risulterebbe alcun elemento dal quale desumere che la presentazione del rapporto sul personale in gara possa costituire un nuovo requisito di ordine generale, anziché un adempimento imposto a pena di esclusione.
Il fatto stesso che l’operatore economico possa provvedere alla trasmissione del rapporto alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità anche fuori termine – “contestualmente” alla presentazione dell’offerta – connoterebbe tale obbligo come adempimento da assolvere a pena di esclusione, anziché come requisito di moralità professionale.
Ulteriore conferma, secondo il Collegio, della natura innovativa della qualificazione dell’obbligo di trasmissione del rapporto sul personale come requisito di ordine generale deriverebbe dal fatto che il legislatore avrebbe aggiunto il dovere di presentare il rapporto sulla situazione del personale nell’articolato del nuovo Codice (art. 94, comma 5, lett. c), anziché lasciare l’imposizione di tale obbligo nel testo del d.l. n. 77/2021, come avvenuto per altre disposizioni sugli appalti PNRR.
In definitiva: “…solo a seguito dell’inserimento dell’obbligo di trasmissione del rapporto sul personale all’interno dell’art. 94 d.l.gs. n. 36 del 2023, sui requisiti di ordine generale, che tale obbligo – precedentemente riferito ai soli operatori economici concorrenti – è stato esteso a tutti gli altri soggetti che a qualunque titolo sono coinvolti nell’esecuzione dell’appalto e che quindi devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale e tra tali soggetti: i subappaltatori, i progettisti indicati in sede di offerta e le imprese ausiliarie in caso di avvalimento”.
Sulla possibilità di ricorrere, al fine di dimostrare l’avvenuta presentazione della relazione, al soccorso istruttorio, il TAR si è dimostrato invece concorde con la tesi di parte resistente.
In tal senso: “…la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto procedere alla diretta esclusione [dell’operatore economico], ma prima avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per consentirle di sanare la sua posizione e in seconda battuta, in caso di esito negativo dello stesso, avrebbe dovuto consentirle di sostituire l’ausiliaria”.
Più precisamente, a fronte dell’espresso richiamo nella legge di gara e nel modulo DGUE ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, nonché alla mancata indicazione – all’interno degli obblighi dichiarativi imposti all’impresa ausiliaria – degli adempimenti di cui all’art. 47 d.l. n. 77/2021: “…nella fattispecie in esame si rientrava in una di quelle ipotesi in cui – a tutela del «legittimo affidamento» ingenerato nei concorrenti – «deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio» (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2024, n. 4502; nello stesso senso: Corte giust. UE, sez. IX, 2 maggio 2019, causa C-309/18)”.
Inoltre, ha concluso il giudice, gli artt. 89, comma 3 d.lgs. n. 50/2016 e 104, comma 4 d.lgs. n. 36/2023: “…attuativi dei principi espressi dalla Corte di Giustizia (Corte giust. UE, 3 giugno 2021, causa C-210/20), impongono alla stazione appaltante di consentire all’operatore economico concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria, in caso di omissioni riferibili alla stessa, come nella fattispecie in esame”.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nel rigettare l’appello, con riferimento al tema qui di interesse, ha modificato le motivazioni rese dal giudice di primo grado.
Più precisamente, il Collegio non ha condiviso la ricostruzione in merito alla ritenuta non applicabilità del dovere di presentare il rapporto sulla situazione del personale da parte dell’operatore ausiliario.
Invece, il giudice ha ritenuto corretta la tesi di prime cure relativamente alla possibilità di ricorrere, comunque, al soccorso istruttorio al fine di consentire la produzione (in gara) del documento (purché preesistente la competizione e quindi validamente formato in un momento antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione al bando).
Il giudice d’appello, riguardo il dovere di presentazione del rapporto ex art. 47, comma 2 d.l. n. 77/2021, ha innanzitutto chiarito la ratio della norma: il rispetto e lo sviluppo effettivo della “parità di genere” (e generazionale), finalità di stretta derivazione dagli obiettivi fissati dalla UE in sede di disciplina delle procedure finanziate con risorse PNRR/PNC (sul tema, per inciso, si v. pure TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 14 marzo 2023, n. 82, secondo cui: “…l’art. 47 del d.l. 77 del 2021 limita il perimetro applicativo delle sue disposizioni (comma 1, «delle disposizioni seguenti») «in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC». Deve trattarsi, quindi, di investimenti correlati al Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) o al Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC), cui non appartiene il servizio oggetto della procedura in esame”.
Da qui, ha proseguito il Collegio: “…la loro matrice spiccatamente eurounitaria, la cui normativa esprime un certo favor per la parità di genere. Si tratta di adempimenti molto stringenti che trovano comunque giustificazione nell’enorme flusso di denaro destinato al nostro paese ed alla cui base vi è comunque, tra le condizioni essenziali onde potervi accedere, proprio il riequilibrio nell’occupazione lavorativa femminile ed una decisa attenzione a quello giovanile. Un obiettivo del genere trova peraltro adesso piena conferma, anche per gli appalti ordinari (ossia non finanziati con PNRR), anche nell’art. 102, comma 1, lettera c) d.lgs. n. 36/2023”.
Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha poi passato in rassegna i motivi per cui la tesi del TAR non è stata ritenuta corretta.
Innanzitutto, ha ricordato il Collegio, l’art. 104, comma 4, lett. a) Codice del 2023 – norma che disciplina l’avvalimento – dispone che anche l’impresa ausiliaria debba essere in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 94 Codice.
Tale norma, al comma 5, stabilisce che tra i suddetti requisiti generali rilevi, altresì, la presentazione del rapporto sulla situazione del personale (con particolare riguardo al rispetto della parità di genere) allorché si tratti di appalti PNRR.
Per il giudice: “…l’impresa ausiliaria si avvicina di molto […] alla figura dell’operatore economico (come tale tenuto a simili adempimenti sulla parità di genere). E tanto sia perla presenza di responsabilità solidale che si traduce in «rischio di impresa», sia per la ricostruzione della trama normativa sopra descritta (trama normativa che troverà replica allorché si tratterà di dimostrare una simile estensione di obblighi anche alla luce del vecchio codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50 del 2016)”.
Del resto, ammettere che l’impresa ausiliaria possa essere esonerata da simili adempimenti: “…potrebbe prestare il fianco a possibili elusioni del principio fondamentale della normativa europea che impone il rispetto e la promozione della parità di genere e generazionale, sul piano occupazionale, al fine di accedere a tali speciali fondi UE”.
Non importa, per il Consiglio di Stato, la natura dell’avvalimento: “…l’obiettivo della normativa UE, in tema di fondi PNRR, è che tali risorse siano assegnate a soggetti che, in qualche misura, collaborino fattivamente per lo sviluppo delle politiche occupazionali di giovani e donne. Dunque, non avrebbe senso distinguere tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia (distinzione peraltro non apertamente recepita dal nuovo codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 36 del 2023) atteso che entrambe le tipologie contrattuali comportano normalmente la corresponsione di una remunerazione in favore del soggetto ausiliario (si cfr. proprio l’art. 104, comma 1 d.lgs. n. 36 del 2023). E ciò al netto del caso di specie – ove non vi sarebbe remunerazione – che non può costituire ragione valida di esclusione da siffatti obblighi dichiarativi solo per circostanze del tutto contingenti”.
Il Consiglio di Stato, poi, ha riportato la tesi di parte appellata (analoga nelle conclusioni a quanto deciso da TAR circa la non applicabilità del d.l. n. 77/2021), secondo cui, non essendo applicabile all’appalto il Codice del 2023 (ciò in quanto la disposizione transitoria di cui all’art. 225, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 autorizzerebbe a ritenere ancora vigenti, per gli appalti PNRR, le vecchie disposizioni di cui al d.lgs. n. 50/2016), troverebbe applicazione l’art. 80 del precedente plesso normativo, in cui non vi sarebbe spazio per quanto richiesto dal d.l. n. 77/2021.
Il Consiglio di Stato ha dissentito pure su questo punto.
Infatti, tale disposizione (l’art. 80 Codice 2016) sarebbe stata eterointegrata, quanto agli appalti PNRR, dall’art. 47, comma 2 d.l. n. 77, cit.: “il quale prevede, in proposito, proprio una nuova ed espressa causa di esclusione dalle gare in ragione della eventuale mancata presentazione del rapporto sul personale. E ciò anche in ossequio a quanto affermato al paragrafo 3 delle Linee Guida di cui al D.P.C.M. 7 dicembre 2021 adottato proprio in applicazione del suddetto art. 47, comma 8 d.l. n. 77/2021”.
Tale nuova causa di esclusione, quindi, si sarebbe aggiunta ope legis all’elenco di cui all’art. 80, cit. e tanto anche nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, vecchio Codice ed ex art. 10 nuovo Codice.
Una tale assimilazione o meglio affiancamento tra cause generali di esclusione – art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e causa specifica di esclusione ex art. 47, comma 2 d.l. n. 77, cit. – troverebbe conferma, inoltre, nell’art. 94 Codice 2023, il quale svolgerebbe, tra l’altro: “…una meritoria opera di coordinamento normativo, in tema di cause di esclusione automatica per l’assenza di requisiti di ordine generale”.
Coordinamento che ricomprenderebbe, secondo il giudice, non solo le cause di esclusione di cui all’art. 80 del vecchio Codice, ma anche quelle più specifiche previste da norme speciali e, tra queste, proprio quella di cui all’art. 47, cit. in caso di mancata presentazione del rapporto sullo stato occupazionale.
In tal senso, allora, l’art. 94 d.lgs. n. 36/2023, nel cui comma 5, lett. c) è previsto (ora) espressamente, per gli appalti PNRR/PNC, il dovere di presentare la relazione sulla situazione del personale, non avrebbe funzione innovativa, ma ricognitiva: “…non rinvenendosi alcuna valida giustificazione circa il fatto che simili obblighi dovrebbero estendersi, ai soggetti ausiliari, soltanto a partire dalla entrata in vigore del decreto legislativo n. 36 del 2023 e non già dalla entrata in vigore del d.l. n. 77 del 2021 (che tra l’altro ha proprio introdotto simili doveri partecipativi in un momento in cui, proprio per effetto del richiamato art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, i motivi di esclusione di cui all’art. 80 in esso contenuto erano già applicabili ai medesimi soggetti ausiliari)”.
Alla luce di quanto appena evidenziato, ha concluso il Consiglio di Stato, sia che si intenda applicare il Codice del 2023 sia che si intenda applicare quello del 2016, il risultato comunque non cambierebbe, dal momento che nell’uno come nell’altro caso anche gli ausiliari sarebbero tenuti alla presentazione del rapporto occupazionale.
Entro questi termini, allora: “…si rivela superfluo stabilire, ai sensi delle disposizioni transitorie del nuovo codice dei contratti […], se alla commessa in questione debbano applicarsi le disposizioni da ultimo introdotte in materia di appalti oppure quelle di cui al vecchio codice dei contratti”.
Infine, riguardo il soccorso istruttorio – utile per colmare l’eventuale mancata produzione in sede di gara del documento – il giudice d’appello, come accennato, ha confermato la tesi del TAR.
Segnatamente, tale “aiuto” risulta applicabile in ragione della giurisprudenza del Consiglio di Stato (si riporta la sentenza sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870), la quale ha riconosciuto come sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione amministrativa: “in altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”.
Naturalmente, il documento dovrà preesistere alla gara e quindi dovrà essere stato validamente formato (e verosimilmente anche inviato all’amministrazione competente) in un momento antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione/presentazione dell’offerta.
Per il Consiglio di Stato, inoltre, non varrebbe a contrastare l’applicazione del soccorso istruttorio la tesi secondo cui la presentazione del documento richiesto ai sensi del d.l. n. 77/2021 sarebbe prevista a pena di esclusione.
Infatti, tale “limite” (all’operatività del soccorso istruttorio) sarebbe possibile solo in presenza di una previsione (della lex specialis) chiara o una di clausola univoca, mentre un simile presupposto e cioè quello dell’atto chiaro ed inequivoco: “…nel caso di specie risulta insussistente dal momento che l’estensione di siffatto obbligo di presentazione del rapporto occupazionale, anche ai soggetti ausiliari, ha costituito il frutto di una complessa operazione interpretativa tutt’altro che scontata ed automatica, sulla base di quanto riportato ai paragrafi che precedono”.
Né si potrebbe invocare, ha riportato ancora il giudice, il parere ANAC n. 451 del 5 ottobre 2022, in cui, se è vero che è stato negato il soccorso istruttorio, ciò è avvenuto “…riguardo al requisito di cui al comma 4 dell’art. 47, il quale riguarda l’impegno sulla quota da destinare eventualmente a giovani e donne (impegno dal contenuto negoziale il quale viene infatti espressamente definito “requisito necessario dell’offerta” e come tale ontologicamente sottratto al meccanismo del soccorso istruttorio, fatta eccezione per i meri chiarimenti), laddove nel caso di specie si controverte sul “requisito di ordine generale” di cui al comma 2, il quale contempla il rapporto sullo stato dell’occupazione di genere”.
Pertanto, ha concluso il Collegio, pur in presenza di un motivo obbligatorio di esclusione per la carenza di un requisito di ordine generale, restava comunque salvo il potere della P.A. di assegnare un termine alla prima classificata per sanare la carenza riscontrata e, al limite, anche per provvedere alla sostituzione della impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 104, comma 6 d.lgs. n. 36/2023.
Quindi, con le dovute precisazioni in merito all’obbligo di presentare il rapporto sul personale anche a carico di eventuali soggetti ausiliari: “…lo specifico motivo di appello va dunque rigettato poiché la stazione appaltante, per le ragioni sopra partitamente evidenziate, avrebbe comunque dovuto attivare il soccorso istruttorio (con esito peraltro positivo) e in via del tutto subordinata la sostituzione dell’impresa ausiliaria”.

Considerazioni conclusive

Nel Codice del 2023 è stata introdotta (per gli appalti PNRR e/o PNC) una nuova ipotesi di esclusione automatica, non prevista (almeno direttamente) dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 (norma però eterointegrata, per quanto detto sopra, dal d.l. n. 77/2021), che attiene alla mancata produzione (in gara), da parte degli operatori tenuti alla sua redazione, del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’art. 46 Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. n. 198/2006).
La norma (art. 94, comma 5, lett. c) dispone, in particolare, l’esclusione per gli operatori che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 dell’art. 46 cit., oppure, in caso di inosservanza del termine “ogni due anni” per la presentazione del rapporto (comma 1 art. 46, cit.), con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.
La norma di riferimento, art. 46 d.lgs. n. 198/2006, stabilisce che detto rapporto deve essere prodotto (come accennato ogni due anni) dalle aziende pubbliche e private che occupano oltre cinquanta dipendenti; nel documento deve essere rappresentata la situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione alle assunzioni, alla formazione, alla promozione professionale, livelli, passaggi di categoria o di qualifica, altri fenomeni di mobilità, intervento della Cassa integrazione guadagni, licenziamenti, prepensionamenti e pensionamenti, retribuzione effettivamente corrisposta.
Il rapporto è redatto in modalità esclusivamente telematica, attraverso la compilazione di un modello pubblicato nel sito internet istituzionale del Ministero del lavoro e delle politiche sociali e trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali. La consigliera e il consigliere regionale di parità, che accedono attraverso un identificativo univoco ai dati contenuti nei rapporti trasmessi dalle aziende aventi sede legale nel territorio di competenza, elaborano i relativi risultati trasmettendoli alle sedi territoriali dell’Ispettorato nazionale del lavoro, alla consigliera o al consigliere nazionale di parità, al Ministero del lavoro e delle politiche sociali, al Dipartimento per le pari opportunità della Presidenza del Consiglio dei ministri, all’Istituto nazionale di statistica e al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro.
Qualora, nei termini prescritti, le aziende non trasmettano il rapporto, la Direzione regionale del lavoro, previa segnalazione dei consiglieri regionali di parità, invita le aziende stesse a provvedere entro sessanta giorni. In caso di inottemperanza si applicano le sanzioni di cui all’art. 11 D.P.R. n. 520/1955 (aumentate per effetto dell’art. 1, comma 1177 l. n. 296/2006). Qualora l’inottemperanza si protragga per oltre dodici mesi è disposta la sospensione per un anno dei benefici contributivi eventualmente goduti dall’azienda.
L’Ispettorato nazionale del lavoro, nell’ambito delle sue attività, verifica la veridicità dei rapporti. In caso di rapporto mendace o incompleto applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 5.000 euro.
Ciò premesso, la nuova disposizione (quella del Codice del 2023) si applica solo agli appalti finanziati dalle misure PNRR/PNC, anche se, per la verità, nell’art. 102 Codice, il tema viene ripreso attraverso la richiesta agli operatori economici (da parte delle amministrazioni aggiudicatrici) di assumere precisi impegni per: “…garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”, rendendosi di fatto operanti nuovi meccanismi in grado di incidere non tanto sui requisiti generali, ma sul contenuto dell’offerte presentante in gara dagli operatori economici.
Il comma 2 dell’art. 102, infatti, stabilisce che, per le finalità sociali promosse dalla norma, l’operatore economico debba indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110 (offerte anormalmente basse), solo (però) nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.
Dal quadro brevemente descritto, in pratica, ne deriva che la possibilità di escludere un operatore economico (per mancanza di requisiti di ordine generale), a fronte dell’omessa formazione (e successivo deposito), in data anteriore (o anche contestualmente) alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara o dell’offerta, del documento di cui all’art. 46 d.lgs. n. 198/2006, sia effettivamente possibile solo nel caso di procedure che riguardino l’affidamento di contratti PNRR/PNC.
Naturalmente, come indicato nella sentenza, il documento potrà sempre essere prodotto (purché già esistente e trasmesso in data anteriore alla partecipazione alla gara ovvero contestualmente alla stessa) tramite ricorso al soccorso istruttorio, in esito al quale – per gli operatori plurisoggettivi – potrà anche disporsi l’estromissione o sostituzione dell’operatore privo del requisito (si v. artt. 96 e 97 Codice), evitando così l’esclusione del concorrente.
Con riferimento, invece, all’art. 102 Codice 2023, la disposizione è stata definita norma di “chiusura” del sistema, volta cioè a individuare impegni precisi (i quali devono essere assunti dagli operatori economici), che possono qualificarsi come veri e propri obblighi contrattuali da rispettare in fase di esecuzione del rapporto, pena la risoluzione dei contratti per inadempimento (sul tema dei doveri e requisiti in chiave esecutiva, si v., da ultimo, TAR Lazio, Roma, sez. IV ter, 23 ottobre 2024, n. 18398; si cfr. pure Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; Id., 23 agosto 2019, n. 5806; Id., 29 luglio 2019, n. 5308; Id., 2 febbraio 2022, n. 722; Id., 18 dicembre 2020, n. 8159; si cfr. pure Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2023, n. 9255).
In applicazione di tale disposizione è stato, inoltre, ritenuto che: “…la legge di gara può prevedere a pena di esclusione la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui all’art. 102, comma 1 d.lgs. n. 36/2023, quali la stabilità occupazionale di personale impiegato, l’applicazione del CCNL e territoriale di settore, garantire la parità di genere e di inclusione lavorativa del personale disabile o svantaggiato” (TAR Puglia, Lecce, sez. I, 6 giugno 2024 n. 750).
Secondo questa tesi (diffusamente illustrata in TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 5830/2024, cit.) non basterebbe dichiarare di voler rispettare le clausole sociali (o meglio, gli impegni ex art. 102 Codice), ma sarebbe necessario indicare le specifiche modalità attraverso cui si intenderebbe attuarle: modalità che sarebbero parte integrante dell’offerta e, successivamente, vere e proprie obbligazioni contrattuali con le relative conseguenze.
Se è vero che, anche in questo caso, è possibile ricorrere all’art. 101 Codice (La stazione appaltante può acquisire la dichiarazione [relativa agli impegni ex art. 102 Codice] avviando il soccorso istruttorio o procedimentale, come consentito dall’art. 101, comma 1 del codice dei contratti pubblici – trattandosi di elementi estranei al contenuto dell’offerta e quindi sottratti alle preclusioni poste dall’art. 101, comma 1, lettere a) e b) e ai sensi del comma 3 della medesima disposizione – il quale consente (e quindi impone) alla stazione appaltante di «richiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato», fermo restando il divieto di modificare il contenuto dell’offerta, Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26), tuttavia, è necessario rilevare che gli impegni ai sensi dell’art. 47, comma 4 D.L. n. 77/2021 (di cui vedremo tra un attimo il contenuto) sono stati ritenuti parte dell’offerta e dunque non “sanabili” mediate soccorso istruttorio.
In particolare, il comma 4 dell’art. 47, cit. (nell’ambito degli appalti PNRR/PNC) dispone che: “Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. […] Fermo restando quanto previsto al comma 7 [nel quale è disciplinata la possibilità di escludere tali clausole previa adeguata motivazione], è requisito necessario dell’offerta l’aver assolto, al momento della presentazione dell’offerta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68 [rubricata “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”], e l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
In questo caso, l’ANAC, nel parere n. 451 del 5 ottobre 2022 (citato nella sentenza in commento), ha ritenuto non sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’art. 47, comma 4, d.l. n. 77/2021. Ciò in quanto (ritenuto) requisito necessario dell’offerta, quindi sottratto al perimetro applicativo della disciplina del soccorso.
Diversamente, però, secondo TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 dicembre 2023, n. 3133: “…la dichiarazione prevista dal disposto dell’art. 47, comma 4 d.l. n. 77/2021 alla stregua di un requisito generale di partecipazione consistente nella mera dichiarazione di assunzione dell’obbligo avente una naturale proiezione futura; – il disciplinare di gara [è] idoneo a sanzionare con l’esclusione solo il rifiuto o la mancata assunzione di tale obbligo e non la mera omissione della predetta dichiarazione e la conseguente mancata assunzione di tale obbligo ab origine; l’omissione della predetta dichiarazione deve ritenersi ovviabile mediante l’attivazione del potere di soccorso istruttorio”.
Insomma, per tirare le conclusioni, per gli appalti PNRR/PNC produrre la relazione sulla situazione del personale (per il concorrente e – nel caso in esame – l’ausiliario) è onere stabilito a pena di esclusione (art. 94, comma 5, lett. c) Codice 2023), ma su cui potrà intervenire il soccorso istruttorio per “correggere” eventuali carenze documentali (naturalmente, per essere positivamente assolto, si dovrà dimostrare che il rapporto è stato formato e inviato anteriormente la presentazione della domanda di partecipazione alla gara o la presentazione dell’offerta, oppure contestualmente in caso di inosservanza del termine stabilito al comma 1 dell’art. 46 d.lgs. 198/2006).
Invece, a fronte della richiesta di “impegni” da parte della P.A., ai sensi dell’art. 102 Codice (soprattutto per il comma 1, lett. c), le imprese partecipanti alla competizione dovranno esporre già in sede di documentazione di gara (a pena di esclusione) le misure che intendono attivare; tuttavia, su questi “impegni” – o eventualmente sulla “semplice” dichiarazione di impegno – si potrà intervenire con il soccorso istruttorio, mentre l’attendibilità degli stessi sarà verificata dalla P.A. (anche con le modalità dell’anomalia dell’offerta) solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.
Considerazioni diverse riguardano l’art. 47, comma 4 d.l. n 77/2021.
In questo caso, soprattutto se si volesse considerare il perimetro della norma esteso oltre i contratti PNRR/PNC, la possibilità, da parte delle stazioni appaltanti, di prevedere: “…specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne”, vale (o potrebbe valere) quale requisito necessario dell’offerta (la norma si riferisce pure all’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione: “…una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile), quindi con impossibilità (in teoria) di soccorrere l’imprenditore (a parte i meri chiarimenti) nel momento in cui non fossero puntualmente illustrate, nei documenti, le misure che lo stesso intendesse attivare per promuovere l’inclusione di lavoratori al di sotto dei trentasei anni, oppure non fosse resa – agli atti di gara – la dichiarazione relativa all’impegno per l’assunzione di giovani e donne.
In ogni caso, le misure ai sensi dell’art. 47, comma 4 d.l. n. 77/2021, così come quelle indicate ai sensi dell’art. 102, varranno pure come altrettanti impegni contrattuali, con tutte le conseguenze del caso a fronte di eventuali inadempimenti.
Discorso analogo vale, infine, per gli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68 “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”. Il rispetto di quanto ivi stabilito è indicato espressamente quale requisito essenziale dell’offerta. Dunque, nessun soccorso istruttorio sarà praticabile nel caso in cui non dovesse essere dimostrato, nei documenti di gara, il rigoroso rispetto della norma.