Con la sentenza n. 4651 del 16 giugno 2021 pronunciata dalla sez. V il Consiglio di Stato esclude la validità del contratto di avvalimento di garanzia che prevede anche l’impegno fideiussorio dell’ausiliaria in misura inferiore al valore del requisito richiesto
Il fatto
La controversia muove dall’esclusione dalla gara dell’operatore economico in ragione del fatto che il contratto di avvalimento prodotto al fine di integrare il requisito di capacità economico-finanziaria e il requisito di capacità tecnica, non era conforme all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).
Nel caso di specie, è stato rilevato che per ciò che attiene il prestito del requisito di capacità economica e finanziaria, riconducibile quindi alla forma dell’avvalimento di garanzia, il contratto prodotto in gara dall’impresa prevedeva, accanto all’impegno dell’ausiliaria «a mettere a disposizione dell’Ausiliata e della Stazione Appaltante i requisiti […] richiesti nel bando di gara, nonché tutte le relative risorse, per tutta la durata del contratto […] senza limitazioni di sorta», anche l’impegno con la quale l’ausiliaria manifestava la volontà di costituirsi come «fideiussore dell’ausiliata per un importo pari al 2% del valore dell’appalto a garanzia della capacità economico finanziaria richiesta.-
L’introduzione di tale clausola, per il giudice amministrativo si sarebbe posta in conflitto con l’impegno dell’ausiliaria al prestito del requisito economico-finanziario (dichiarato “in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta”), finendo per costituire un limite obiettivo del contratto stesso.
In altri termini, il Consiglio di Stato ha affermato che la clausola sulla garanzia fideiussoria pari al 2% del valore dell’appalto, avrebbe introdotto proprio quella limitazione che la parte apparentemente escludeva.
La decisione
Al fine di affrontare la questione di diritto il Consiglio di Stato con la sentenza in epigrafe preliminarmente ha premesso che l’orientamento pretorio ha da tempo elaborato la distinzione tra avvalimento c.d. “di garanzia”, riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria (di cui all’art. 83 del C.c.p.), in cui il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria; e avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, in cui per la validità del contratto è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto (si veda per tutte Cons. St, V, 12 febbraio 2020, n. 1120, e ivi ulteriori richiami conformi).
Sulla scorta di tale distinzione, e dell’assunto secondo il quale l’avvalimento c.d. “di garanzia” è preordinato a mettere a disposizione la solidità economica e finanziaria dell’ausiliaria, per il giudice amministrativo quindi la previsione della garanzia fideiussoria in sede di contratto di avvalimento non ha altro scopo se non quello di limitare l’impegno di carattere economico e finanziario a carico dell’ausiliaria e collocarlo al di sotto di quello richiesto dalla legge di gara.
Documenti collegati
Consiglio di Stato, sez.V, sentenza n. 4651 del 16 giugno 2021
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