Sulla possibilità di applicare in modo attenuato il divieto di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente

Nota alla senetza del Consiglio di Stato, sez. V, del 22 ottobre 2018 n. 6026

Sia la c.d. ‘Direttiva appalti’ n. 2014/24/UE che il d.lgs 50/2016 ammettono la possibilità per le stazioni appaltanti di individuare “livelli minimi di capacità” idonei a condizionare la partecipazione alle gare degli operatori economici e non escludono la possibilità di utilizzare i medesimi parametri anche ai fini valutativi

Nella fattispecie sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, l’appellante ha lamentato, in via subordinata rispetto all’illegittimità della aggiudicazione della gara disposta in favore di altro concorrente, l’illegittimità della intera procedura di gara per violazione del divieto di commistione tra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta.

In particolare, ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo alla componente tecnica dell’offerta, la lettera di invito stabiliva, tra l’altro, l’assegnazione di un punteggio massimo pari a 15 in relazione alla voce “struttura di impresa” da valutare sulla base di un indice PSF che ciascun concorrente avrebbe dovuto “auto-attribuirsi” sulla base di una serie di elementi/indicatori determinati dal documento rubricato ‘procedura operativa sub-direzionale’.

Sempre ai sensi della legge di gara, una volta determinato il valore del predetto indice PSF, ciascun concorrente avrebbe dovuto procedere all’attribuzione del seguente punteggio:
i) a fronte di un PSF inferiore a 18 non sarebbe stata possibile l’ammissione alla gara;
ii) a fronte di un PSF compreso fra 18 e 25 sarebbe stata consentita la partecipazione alla gara ma sarebbe stato attribuito un punteggio pari a ‘zero’;
iii) a fronte di un PSF compreso fra 25 e 32 sarebbe stato attribuito un punteggio pari a 7;
iv) a fronte di un PSF superiore a 32 sarebbe stato attribuito un punteggio pari a 15.

Ad avviso dell’appellante, in base al citato criterio di gara, l’indice PSF, in violazione del divieto di commistione tra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta, avrebbe illegittimamente assunto la duplice valenza: i) di requisito soggettivo per la partecipazione del singolo concorrente (nel caso di PSF di valore inferiore a 18) e ii) di elemento di valutazione dell’offerta (nel caso di PSF di valore superiore a 18, il quale assurgeva ad elemento di valutazione dell’offerta tecnica).

Il Consiglio di Stato ha disatteso tale ricostruzione escludendo che la fissazione di una diversa soglia di punteggio relativa a un determinato elemento di valutazione (ovvero, il predetto indice PSF) nonché di una soglia di punteggio minima potesse costituire un elemento di qualificazione dei concorrenti.

Secondo i giudici, infatti, tale previsione della lex specialis, conformemente a quanto consentito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 e dal paragrafo 5 dell’articolo 58 della c.d. ‘Direttiva appalti’ n. 2014/24/UE, mirava unicamente a garantire alla stazione appaltante di disporre di concorrenti idonei ad assicurare un livello minimo di qualità tecnica.

A sostegno della propria conclusione, il giudice di appello ha infine richiamato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui è ammissibile l’applicazione attenuata del divieto di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, ma solo allorchè ricorrano le seguenti due condizioni: a) taluni aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente ‘illuminare’ la qualità della offerta e b) lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (in tal senso: Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197).

Tale duplice condizione, ad avviso del giudice di appello, sussisteva nel caso di specie atteso che: “i) agli aspetti tecnici sottesi alla formulazione dell’indice PSF veniva riconosciuta notevole importanza ai fini della valutazione economico-finanziaria del singolo concorrente; ii) il punteggio del PSF non era riconosciuto soltanto in relazione alle pregresse esperienze professionali (atteggiandosi nella sostanza a requisito esperienziale) ma era connesso a ulteriori e diversi parametri (quali la liquidità corrente, l’autonomia finanziaria e l’indebitamento bancario) svincolati dalla mera esperienza pregressa del concorrente”.