Appalto o somministrazione illecita di manodopera? È legittima la clausola che impone un monte ore minimo?

Commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2020, n. 2486

Con la pronuncia in commento, in parte innovativa nel panorama giurisprudenziale, il Consiglio di Stato affronta quella che viene definita una “questione di sistema”, ovverosia la conformità al modello dell’appalto pubblico di una lex specialis che imponga al concorrente determinati vincoli rispetto all’offerta da presentare (nel caso specifico, veniva richiesto un monte ore minimo inderogabile per lo svolgimento del servizio di pulizie), propendendo infine per l’ammissibilità di una simile formulazione degli atti di gara.

I Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che rientri nella valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante l’identificazione delle caratteristiche della prestazione contrattuale ad essa stessa necessaria e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e la relativa definizione nella legge di gara, eventualmente potendo anche prevederne il mancato rispetto come causa di esclusione.

Con il ricorso di prime cure alcune imprese operanti nel settore del facility management nei confronti della pubblica amministrazione e, in particolare, in quello delle pulizie, hanno impugnato, senza presentare offerta, il bando di una gara indetta dal Ministero della Difesa per l’assegnazione del servizio di pulizia dei propri immobili.

Il ricorso aveva in particolare ad oggetto la legittimità della clausola che imponeva il rispetto – a pena di esclusione – di un determinato monte ore minimo per l’esecuzione del servizio, in quanto ritenuta lesiva sia della propria libertà di organizzazione imprenditoriale sia, in ultima istanza, del modello proprio del contratto di appalto, per come delineato dall’art. 1655 c.c., sull’assunto che tale norma sia applicabile anche ai contratti pubblici.

Dopo il rigetto del ricorso in primo grado, fondato sulla ritenuta conformità della lex specialis alle regole ed ai principi che regolano gli acquisti pubblici, la questione è stata riproposta, mediante appello, al Consiglio di Stato, che ha infine confermato la decisione del primo giudice, ritenendo anch’esso che il ricorso fosse infondato.

La lettura della sentenza è di particolare interesse, in quanto la V sezione, nel decidere l’appello, enuclea una serie di principi e regole (in parte consolidati, in parte innovativi) che consentono di meglio definire i connotati del contratto di appalto pubblico e di indicare se, ed in che misura, esso differisce dall’analogo rapporto di natura privatistica.

Viene anzitutto sottolineato come la censura non risulti fondata in quanto spetta esclusivamente alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante indentificare le caratteristiche della prestazione contrattuale di cui essa ha bisogno e definirle nella legge di gara, posto che quest’ultima corrisponde in sostanza all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura.

Tale ragionamento prende le mosse da una riflessione ancor più generale, ovverosia che il presupposto di qualsiasi gara pubblica è la necessità di approvvigionamento della pubblica amministrazione attraverso l’aggiudicazione del contratto più conveniente possibile, e non, come ritenuto dall’appellante, la mera messa a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative.

Inquadrata in questi termini, il Consiglio di Stato riconosce come, ancora una volta, le posizioni di contraente pubblico e privato non siano esattamente pariordinate o, quantomeno, che non lo siano al momento della definizione dei fabbisogni e delle corrispondenti modalità concrete di esecuzione dell’attività appaltata, la cui individuazione è rimessa esclusivamente alla parte pubblica: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta.

L’assoggettamento delle offerte per il servizio di pulizia in questione alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro concorre a definire la specifica obbligazione che, per l’Amministrazione che ha bandito la gara, l’appaltatore deve comunque mostrare di saper soddisfare.

Riconosciuta l’ammissibilità in astratto di una simile previsione, il Consiglio di Stato passa poi ad interrogarsi se la clausola contestata, nel prevedere un impiego minimo di ore per l’esecuzione del servizio, risponda in concreto ai principi di proporzionalità e adeguatezza; anche in questo caso la risposta del Consiglio di Stato è positiva, ritenendo che simile previsione non sia né in grado di “snaturare” il rapporto di appalto, trasformandolo da classica obbligazione di risultato (il cui focus è quindi il risultato finale, ovverosia la pulizia degli ambienti, senza predeterminazione della “procedura” affinché tale risultato si realizzi) a obbligazione di mezzi (imponendo ab origine le rigide modalità esecutive della prestazione, imprescindibili al pari del risultato), né di trasfigurarlo nella – ben diversa – ipotesi di mera somministrazione di personale alla pubblica amministrazione.

E’ stato infatti affermato che la mera richiesta del monte ore da parte dell’ente committente non fosse di per sé in grado di fare venire meno le caratteristiche che qualificano il contratto di appalto, mantenendo intatta quella che è la caratteristica principale di tale forma contrattuale, ovverosia l’attribuzione dell’organizzazione del processo produttivo in capo all’appaltatore, con impiego di manodopera propria e con l’esercizio sul personale del suo potere direttivo, organizzativo e disciplinare (non formale ma effettivo); caratteristica che si rintraccia tanto nel contratto di appalto “privato”, quanto in quello “pubblico”.

Tale libertà organizzativa, nel caso di acquisti pubblici, cede parte della piena libertà negoziale che contraddistingue il rapporto puramente privatistico, in quanto deve esprimersi all’interno del reticolato normativo costituito dal bando, unilateralmente predisposto dalla Stazione appaltante, in cui quest’ultima ben può “predeterminare in modo analitico nel contratto di appalto le modalità operative del servizio, specificità certamente funzionale alla corretta esecuzione del servizio oggetto del contratto”, ciò non costituendo “deviazione da tale schema tipico” (Cass., n. 15557/2019, cit.).

Sulla scorta di tali premesse, ha quindi concluso il Consiglio di Stato che “non basta la sola richiesta del committente di un certo numero di ore di lavoro per escludere che ricorra un appalto e qualificare il contratto come di somministrazione di lavoro: occorre infatti, in primis, che sia trasferito al committente l’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati. Il che qui non risulta dimostrato, perché la stazione appaltante non intende acquistare un monte di ore di lavoro da gestire a propria discrezione, ma semplicemente garantire che sia effettuato un determinato numero ore di servizio minimo che evidentemente stima correlato allo specifico servizio di cui abbisogna”.

La legittimità della clausola in esame risulta altresì avvalorata dall’ulteriore riflessione per cui essa consente altresì di promuovere la stabilità occupazionale del personale da impiegare da parte dell’appaltatore subentrante, in virtù della combinazione con la “clausola sociale”, pure presente negli atti di gara.

Le riflessioni sopra sintetizzate costituiscono il sostrato motivazionale sulla base del quale il Consiglio di Stato ha infine affermato la assoluta legittimità, tanto in generale, quanto nello specifico caso, della previsione di una simile clausola in quanto essa, da un lato, è volta a soddisfare un’esigenza e un interesse sostanziale dell’Amministrazione (la garanzia di un dato standard, anche quantitativo, per l’igiene dei propri locali, ad alta frequentazione giornaliera) e, dall’altro, non pregiudica la libertà imprenditoriale, poichè non osta alla presentazione da parte degli operatori economici di un’offerta che, pur nel rispetto della prescrizione, è ancora suscettibile, sotto tutti gli ulteriori aspetti, di “influenza” da parte del concorrente, che resta libero di poter esprimere il proprio specifico know how.