Verifica delle offerte anomale: la stazione appaltante non è obbligata a chiedere ulteriori chiarimenti e/o integrazioni sui giustificativi prodotti

Commento alla sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. III, 26 novembre 2018, n. 11422

Ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., nessuna disposizione normativa impone al RUP e alla commissione di gara di assegnare un ulteriore termine all’operatore economico sospetto di anomalia dell’offerta per integrare/chiarire le deduzioni anteriormente presentate, né per una eventuale convocazione.

Nel dirimere una controversia insorta nell’ambito di una procedura di gara esperita ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il Codice dei contratti pubblici) per l’affidamento di servizi di pulizia e igiene ambientale, il TAR Lazio ha reso talune rilevanti precisazioni in materia di verifica delle offerte anomale.

Segnatamente, nel caso scrutinato il Giudice Amministrativo è stato chiamato ad accertare la legittimità dell’estromissione dalla gara di un raggruppamento la cui offerta è stata ritenuta anomala in esito lo svolgimento del (sub) procedimento di verifica all’uopo stabilito dall’art. 97, comma 5, del Codice suddetto, sulla base delle diverse censure formulate dall’operatore economico escluso in ordine ai profili di merito e di metodo delle valutazioni svolte sulla propria offerta. Tra queste, di particolare interesse è risultata la contestazione attinente al modus procedendi adottato dalla commissione che, dopo aver ricevuto le giustificazioni del concorrente e averle reputate insufficienti per alcuni profili, ha confermato il carattere anomalo dell’offerta determinandone l’esclusione, senza richiedere ulteriori chiarimenti, integrazioni e senza convocare allo scopo l’operatore interessato.

Dopo l’istruttoria effettuata in giudizio, il TAR Lazio ha confermato quella esclusione, esaminando e rigettando i suddetti, molteplici profili di censura dedotti dal ricorrente.

Nella fattispecie, il Collegio ha anzitutto richiamato il consolidato orientamento secondo cui “il sindacato del G.A. sulle valutazioni amministrative caratterizzate da discrezionalità tecnica debba restare, necessariamente, “debole” ed essere circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità, irragionevolezza o arbitrarietà, ovvero di motivazione fondata su palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36; Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3223; Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246). (…) l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti spetta alla stazione appaltante, che rappresenta il soggetto pubblico chiamato a valutare, in ultima istanza e con le modalità dalla stessa ritenute più opportune, l’attendibilità complessiva delle offerte presentate dagli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246; Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600). L’unica deroga ai rilevanti limiti posti all’attività giurisdizionale (v. Consiglio di Stato, III, 25 novembre 2016, n. 4990) è rappresentata dalle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia, che denotano un uso della discrezionalità tecnica distorto e contrario ai principi di efficacia, economicità e buon andamento, giustificando l’intervento dell’autorità giurisdizionale. Consegue da ciò (…) che il giudizio di verifica della congruità dell’offerta anomala debba avere natura globale e sintetica, in quanto diretto ad indentificare, non specifiche e singole inesattezze dell’offerta (tali da non essere sintomatiche della serietà dell’offerta nel suo insieme), bensì la complessiva inattendibilità dell’offerta economica nel sua globalità (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752; Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2751; Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520)”.

Dopo aver rimarcato i suddetti assunti in via generale, quanto allo specifico profilo procedimentale contestato dal raggruppamento ricorrente, qui in rilievo, ha poi precisato che “(…) il vigente art. 97 del Codice dei contratti pubblici, al quale il seggio di gara doveva esclusivamente conformarsi, non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163 del 2016 ma si limita a prevedere che “5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo….”. Ciò significa che nessuna disposizione normativa imponeva al RUP e/o alla Commissione di gara di assegnare un ulteriore termine alla ricorrente per integrare/chiarire le deduzioni anteriormente presentate, né per

una eventuale convocazione. Si è infatti osservato in giurisprudenza che il comma 5 cit. descrive ormai un procedimento semplificato, “monofasico” che nulla ha a che vedere con il procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006 (vedi TAR Valle d’Aosta, 15.5.2017, n. 29)”.

Sulla scorta di tali argomentazioni il TAR adito ha pertanto respinto il ricorso, anche con riguardo alle doglianze di che trattasi.

Vale segnalare che è opportuno leggere siffatta pronuncia alla luce di un quadro più ampio di statuizioni intervenute in tema, collocandosi nel solco di un orientamento formatosi proprio sugli aspetti procedimentali della verifica delle offerte anomale quali oggi disciplinati dal nuovo Codice dei contratti pubblici ex art. 97, comma 5, suddetto che, nei termini appena ricordati dal TAR Lazio, ha innovato sensibilmente la materia.

Il Giudice Amministrativo infatti è stato invocato anche in precedenza, in più di una occasione, per vagliare l’effettiva portata delle suddette previsioni in sede attuativa. Sicché, nel prendere atto di tale importante semplificazione del procedimento in esame (l’art. 88, commi 2, 4 e 5 del previgente d.lgs. n. 163/2006, come detto, imponeva più passaggi procedimentali, quali la richiesta di ulteriori chiarimenti e precisazioni e la necessità di convocare l’offerente sospettato di anomalia per un’audizione, prima di poter procedere all’esclusione), ha avuto modo di rimarcare l’importanza di acquisire comunque gli elementi indispensabili ad una corretta e compiuta valutazione sulla sospetta anomalia e così ottenere un effettivo contraddittorio, affidando alla discrezionalità e sensibilità della stazione appaltante una valutazione in concreto, caso per caso, sulle esigenze di conoscenza e contraddittorio relative a tale segmento della gara.

In particolare, sul punto è stato chiarito anche di recente che, seppure la stazione appaltante non sia più espressamente vincolata a termini di legge – come invece nel quadro codicistico previgente – a porre in essere plurimi adempimenti tesi a garantire al concorrente la possibilità di fornire in più momenti elementi e documenti a giustificazione dell’offerta, “(…) nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall’impresa “sospettata” di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa>> (Consiglio di Stato, sez. VI, 02/02/2015, n. 473).

Il fatto che, sempre a tutela del contraddittorio, la norma che disciplina il potere di richiedere chiarimenti debba essere interpretata in modo non restrittivo lo si ricava dall’ulteriore insegnamento giurisprudenziale secondo il quale <<anche in seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta ex art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, può avvenire con plurime richieste di chiarimenti inoltrate alla singola concorrente, in caso di margini di dubbio che potrebbero condurre l’Amministrazione aggiudicatrice a ritenere erroneamente la sussistenza (o l’insussistenza) dell’anomalia dell’offerta>> (T.A.R. Veneto, sez. III, 05/10/2017, n. 886 e, nel medesimo senso, T.A.R. Lazio – Roma sez. III, 23/03/2018, n. 3288)” (TAR Valle d’Aosta, Aosta, sez. I, 14 maggio 2018, n. 33).

In tal senso, altresì il TAR Napoli ha reso precisazioni sotto tali profili e ha rilevato come, pur prevedendo la nuova procedura di verifica una fase connotata da adempimenti minimi e più stringati rispetto a quanto stabilito dalle norme previgenti, non possa escludersi che, ove necessario, la stazione appaltante sia legittimata a chiedere ulteriori elementi e chiarimenti all’impresa sospettata di anomalia, al fine di ottenere un quadro chiaro e compiuto dell’offerta, statuendo altresì il carattere non perentorio del termine assegnato per la produzione dei giustificativi. È stato infatti evidenziato che “(…) il predetto comma [5 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016] non solo in base al criterio di interpretazione letterale, ma anche in base a quello sistematico e teleologico, se letto in combinato disposto con gli altri commi, evidenzia come il procedimento di verifica dell’anomalia sia privo di fasi rigide e preclusive, ad eccezione delle ipotesi in cui è lo stesso legislatore che ha posto delle esclusioni (ad esempio l’inammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge ovvero in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento)” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, 17 ottobre 2017, n. 4838).

Le statuizioni e precisazioni appena riportate rappresentano una indicazione significativa in ordine alla portata e alla obiettiva stringatezza che caratterizzano le odierne previsioni normative in argomento, tenuto conto della spiccata e sensibile attenzione che il legislatore e la giurisprudenza, di matrice anzitutto eurounitaria, riservano da sempre all’effettività del principio del contraddittorio in questa specifica area della disciplina dei contratti pubblici.