Appalti pubblici e accesso agli atti: limiti oggettivi e differimento fino all’aggiudicazione

Il giudice amministrativo si pronuncia sulla nuova norma in tema di accesso agli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici contenuta nell’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016

Secondo il Tar capitolino, non può accedersi all’interpretazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa di gara, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione.

Tale conclusione è suffragata da costante giurisprudenza pronunciatasi sul punto, secondo la quale la norma citata – che prevede il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” – concerne esclusivamente il contenuto delle offerte ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni (TAR Veneto, sentenza n. 512/2017; TAR Lazio, Roma, sentenza n. 3971/2017).

TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 25.7.2017, n. 8944

Pubblicato il 25/07/2017
08944/2017 REG.PROV.COLL.
03289/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3289 del 2017, proposto da:
OMISSIS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati A. L., N. L., C. P. e C. G., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C. G. in Roma, OMISSIS;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, Ufficio Territoriale del Governo Roma, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, OMISSIS;

nei confronti di

OMISSIS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato M. . con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, OMISSIS;

per l’annullamento

del diniego tacito della Prefettura UTG di Roma opposto all’istanza d’accesso ai documenti ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 241/90 come richiamati dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 del OMISSIS in data 1 marzo 2017;

nonché per l’accertamento e la conseguente declaratoria

del diritto delle ricorrenti di prendere visione ed estrarre copia dei documenti richiesti con la suddetta istanza d’accesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo Roma e di Interpreti e Traduttori in Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2017 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe le Onlus OMISSIS e OMISSIS hanno impugnato il diniego tacito della Prefettura di Roma sull’istanza d’accesso ai documenti ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 241/90, come richiamati dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, proposta in data 1 marzo 2017.

Le ricorrenti hanno esposto che in data 2/2/2017 la Prefettura di Roma aveva pubblicato un avviso pubblico per l’affidamento del servizio di interpretariato in consecutiva e di traduzione a supporto dell’attività della Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale / Sezione di Roma – CIG 69630266D3; alla gara avevano preso parte le ricorrenti (RTI costituendo) nonché l’impresa OMISSIS; nella seduta pubblica del 17 febbraio 2017 la Commissione aveva aperto la busta A) ed in data 21/2/2017, sempre in seduta pubblica, la busta B (Proposta Tecnica) e, in seduta riservata, la busta C (Offerta Economica).

Lo stesso giorno la Commissione aveva comunicato che l’Impresa OMISSIS aveva ottenuto il punteggio massimo sia nell’offerta tecnica che in quella economica, ma nessuno dei verbali era stato pubblicato.

Successivamente, in data 23 febbraio 2017 la stazione appaltante aveva comunicato a mezzo PEC l’avviso degli ammessi alla procedura di gara, ma da tale data nessun altro avviso era stato pubblicato sul sito della Prefettura.

Per quanto a conoscenza dei ricorrenti, il servizio, in precedenza da loro garantito, era attualmente gestito dalla Impresa OMISSIS, pur non essendo stato comunicato alcun provvedimento amministrativo al riguardo.

In data 1 marzo 2017, la ricorrente aveva quindi presentato alla Prefettura di Roma istanza volta ad ottenere l’accesso e l’estrazione di copia della documentazione relativa alla procedura per l’affidamento del servizio di interpretariato in consecutiva e di traduzione a supporto dell’attività della Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale, compresi i verbali di gara, i documenti attestanti il possesso dei requisiti di prequalifica, tecnici, economico-finanziari, professionali e di ordine generale dell’impresa concorrente, i documenti relativi all’offerta economica e tecnica presentati dall’impresa concorrente, la documentazione prodotta dall’OMISSIS in sede di verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del D.lgs. 50/2016 e tutti i provvedimenti adottati nel corso della procedura di scelta.

La richiesta veniva effettuata e motivata in quanto, nella seduta del 21.2.2017, la costituenda RTI ricorrente era stata dichiarata seconda classificata e aveva interesse all’esame della documentazione al fine di verificare l’opportunità di proporre ricorso avanti al competente organo della Giustizia Amministrativa.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.Violazione degli artt. 1, 2, 3, 22, comma 1, lett. b) e 6 e 24, comma 7, della legge n. 241/1990 e s.m.i.; violazione degli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione; violazione del d.lgs. 33 del 2013; violazione dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016; violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, in quanto sull’istanza si era formato il diniego tacito, come tale sprovvisto di motivazione, mentre le ricorrenti potevano vantare un interesse rilevante all’accesso, essendo la conoscenza dei documenti richiesti necessaria per la difesa dei loro interessi.

Infatti, dopo un mese e mezzo dall’apertura delle buste e della formazione della graduatoria, la stazione appaltante non aveva richiesto i giustificativi per l’anomalia dell’offerta né aveva comunicato l’aggiudicazione.

Si sono costituiti la Prefettura di Roma e la controinteressata OMISSIS resistendo al ricorso.

Alla camera di consiglio del 20 giugno 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

In primo luogo, infatti, nel caso in esame sull’istanza di accesso formulata dalla ricorrente si è formato un diniego tacito, già come tale illegittimo, non avendo l’Amministrazione reso nota alcuna ragione ostativa alla visione della documentazione richiesta.

Inoltre, non può accedersi all’interpretazione, sostenuta dalla controinteressata, secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa di gara, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione.

Come già affermato dalla giurisprudenza pronunciatasi sul punto, la norma citata – che prevede il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” – concerne esclusivamente il contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni (TAR Veneto, sentenza n. 512/2017; TAR Lazio, Roma, sentenza n. 3971/2017).

In tal senso depongono l’art. 29 del D.lgs. 50/2016, il quale detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, e il comma 3 dell’art. 76 (nel testo ante correttivo attualmente vigente) che in aggiunta alle pubblicazioni previste dall’art. 29, stabilisce che debba essere dato “avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; laddove per “atti” si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa di cui si è detto sopra utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti.

Proprio il nuovo regime diversificato di impugnazione previsto dal citato art. 120, comma 2-bis, del cpa, introdotto nel 2016, infatti, impone una tale interpretazione, nel senso cioè che l’operatore economico possa accedere alla documentazione amministrativa e ai verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti, già nella fase iniziale della procedura selettiva (senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio regime di cui al D.lgs n. 163 del 2006) e che il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016 sia ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche.

Peraltro, nel caso di specie, come detto, l’Amministrazione non ha nemmeno circoscritto, con un espresso provvedimento, il diniego a tale parte della documentazione, limitandosi a disattendere tacitamente l’istanza, sicché l’impugnazione deve essere accolta, dovendo comunque l’UTG pronunciarsi sulla stessa, con l’ostensione degli atti richiesti, compresi i verbali di gara, ed eventualmente negando solo l’accesso al contenuto tecnico ed economico dell’offerta.

Naturalmente l’accesso deve essere esteso al provvedimento di aggiudicazione, che allo stato non risulta ancora comunicato, se nelle more intervenuto.

Resta poi fermo che, una volta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, l’amministrazione dovrà consentire alla ricorrente l’accesso alla restante documentazione richiesta con l’istanza.

Pertanto, l’istanza avanzata dalle ricorrenti deve essere accolta e deve essere ordinato all’amministrazione resistente di consentire alle stesse l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta relativa alla OMISSIS e ai verbali di gara, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’amministrazione resistente di consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente;

condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata alla rifusione in favore delle ricorrenti delle spese di lite, che si liquidano in euro 1.500,00 a carico di ciascuna di dette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

Francesca Romano, Referendario

IL SEGRETARIO