Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica, il rapporto tra accesso e riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario, in relazione alla sussistenza di “segreti tecnici o commerciali“, impone al giudice di verificare che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa“, declinando tale collegamento in termini di “stretta indispensabilità“, incombendo l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti), dipendendo la portata di tale onere probatorio dal caso concreto.
È quanto stabilisce il Consiglio di Stato sez. III con la Sentenza del 22 gennaio 2025 n. 474.
I fatti di causa
La questione giunta all’attenzione del Consiglio di Stato ha riguardato un’istanza di accesso a tutta la documentazione presentata dalla prima classificata in una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione collettiva, preannunciando l’intenzione di voler proporre ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione.
L’aggiudicataria quindi, investita dell’istanza per esprimere eventuali e motivate ragioni di opposizione alla stessa, ha indicato le parti dell’offerta tecnica e delle giustificazioni inviate in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta che a suo dire andavano sottratte all’accesso, siccome idonee a disvelarne il know how aziendale (trattandosi di alcune parti del progetto tecnico, degli accordi preliminari sottoscritti con i propri fornitori e del dettaglio dei relativi costi).
La P.A. quindi ha riscontrato l’istanza di accesso tuttavia oscurando parzialmente l’offerta tecnica e omettendo l’invio delle giustificazioni dell’offerta.
Contro tale decisione è insorta la concorrente sostenendone l’ingiustizia e il proprio diritto all’accesso.
Il giudice amministrativo però (sia in primo grado che in appello) ha rigettato il ricorso mancando la prova che le parti secretate fossero indispensabili ai fini della difesa in giudizio degli interessi della parte istante.
La decisione
Ai fini della decisione il Consiglio di Stato si rifà all’art. 35 del D.Lgs 36/2023 ai sensi del quale “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (comma 4, lett. a); l’accesso a tali informazioni va però consentito “al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara” (comma 5).
Il Consiglio di Stato sostiene che tale meccanismo di filtro è volto ad evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri” e tiene conto della considerazione per cui la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, si veda esposto ad una indiscriminata divulgazione di propri strategie e opzioni concorrenziali (Cons. Stato, sez. V, n. 787 del 2023).
Per il giudice amministrativo, quindi, mancando la prova della indispensabilità ai fini della difesa in giudizio delle parti secretate, nel bilanciamento degli opposti interessi prevale quello alla riservatezza dell’aggiudicatario.
Quindi, non potendo neanche ritenersi in re ipsa la prova del nesso di indispensabilità tra la conoscenza delle parti oscurate della documentazione prodotta dalla aggiudicataria e la difesa in giudizio degli interessi dell’impresa ricorrente.
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