Il Tar Liguria – Genova con la sentenza n. 640 del 21 luglio 2017 è intervenuto in materia di clausole sociali stabilendo che è illegittimità l’aggiudicazione di un appalto di servizi a favore di un operatore economico che in sede di offerta ha applicato al personale tutelato dalla clausola sociale un CCNL diverso da quello applicato dall’affidataria uscente.
In tale occasione il giudice amministrativo ligure ha chiarito che l’aggiudicatario non può applicare un CCNL diverso da quello già applicato dall’affidatario uscente stabilendo peraltro che la disciplina vigente all’indomani del correttivo consente il mutamento della qualifica dei lavoratori e anche la possibilità di ridurne il numero, ma non consente in alcun modo il mutamento delle discipline giuridiche.
Nella specie il capitolato d’appalto impegna i concorrenti ad utilizzare gli stessi operatori della precedente ditta affidataria compatibilmente con l’organizzazione della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico – organizzative previste per l’esecuzione del contratto. Lo stesso capitolato precisa l’obbligo di applicare il CCNL già applicato dall’affidataria uscente.
La clausola sociale quindi impone l’assorbimento dei lavoratori impiegati dall’affidataria uscente e l’applicazione del CCNL utilizzato per i lavoratori oggetto della protezione.
La norma speciale di gara consente all’imprenditore soltanto la possibilità di modulare l’impiego dei prestatori di lavoro assunti dalla affidataria uscente in rapporto alla propria organizzazione di impresa.
In sostanza la clausola sociale consente, previa dimostrazione di un diverso modello organizzativo, il mutamento della qualifica dei lavoratori e anche la possibilità di ridurne il numero, ma non consente in alcun modo il mutamento delle discipline giuridiche.
L’aggiudicataria invece ha applicato un CCNL diverso così contravvenendo alla clausola in questione.
Tale soluzione è stata giudicata inammissibile dal TAR Genova.
Il giudice amministrativo ligure ha evidenziato che il correttivo al codice degli appalti ha introdotto l’obbligatorietà delle clausole sociali stabilendo all’art. 50 d.lgs. 50/16 che “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015”.
Tale norma è stata modificata come si diceva dal c.d. correttivo al codice degli appalti, che introduce l’obbligatorietà delle clausole sociali, mediante la sostituzione della formula facoltizzante “possono inserire” con la prescrizione tassativa espressa dal verbo “inseriscono” avvenuta ad opera del dell’art. 33 D. Lgs. 19/4/2017, n.56.
Il Tar Liguria peraltro chiarisce che la vigente disciplina prevede due ipotesi differenti di clausole sociali.
La prima ricorre allorquando l’obbligo di mantenimento del rapporto lavorativo in essere in caso di cambio di appaltatore è prevista direttamente dal contratto collettivo.
In questa ipotesi l’amministrazione, in forza della previsione di cui all’art. 30 d.lgs. 50/16, è tenuta a prevedere il transito dei dipendenti dal vecchio al nuovo appaltatore senza che il nuovo appaltatore possa opporre la libertà di iniziativa economica per ottenere un’applicazione flessibile di tale obbligo.
Tale obbligo è prescritto dallo stesso art. 30 d.lgs. 50/2016 che impone alla stazione appaltante l’applicazione del contratto collettivo.
La seconda ipotesi riguarda invece il caso in cui in cui il CCNL di riferimento non contenga alcuna previsione sulla conservazione del posto in caso di subentro negli appalti.
Tale ipotesi è disciplinata dall’art. 50 d.lgs. 50/2016.
Prima del correttivo costituiva una facoltà discrezionale dell’amministrazione quella di prevedere nella disciplina speciale di gara specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. Oggi l’inserimento di tali clausole è reso obbligatorio e quindi è imposto in capo alla stazione appaltante il bilanciamento degli interessi tra l’esigenza di conservazione del posto e la libertà di iniziativa economica del datore di lavoro.
>> Per approfondire il contenuto della sentenza è disponibile il testo integrale
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