Annotazioni nel casellario ANAC: l’autorità’ deve esaminare ed istruire le segnalazioni anche se “tardive”

Rispetto ai procedimenti di annotazione nel casellario ANAC ex art. 213, co. 10, D.Lgs. 50/2016, l’eventuale tardività della segnalazione da parte della stazione appaltante non influisce sul potere dell’Anac di avvio del procedimento che è ricollegato alla verificazione di un fatto storico, in specie, la risoluzione contrattuale per grave inadempimento, in ordine alla quale il provvedimento di annotazione costituisce, per l’Autorità un atto di natura vincolata.

Per altro verso la decisione dell’Anac deve essere istruita e motivata, e pertanto l’Autorità ha il dovere di non procedere all’annotazione di fatti che, per gli elementi che li caratterizzano in concreto, non risultano a tutt’evidenza utili e rilevanti per un giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico.

Lo stabilisce il Tar Lazio con la sentenza Sez. I-quater, 9 marzo 2023, n. 3945.

 Il caso

La controversa vicenda verte sulla legittimità del provvedimento dell’Anac di inserimento dell’annotazione nel Casellario Informatico, ai sensi dell’art 213, comma 10 del d.Lgs. 50/2016 a carico dell’operatore economico su segnalazione, ex art. 80 del d.lgs. 50/2016, della Stazione Appaltante riguardo alla risoluzione contrattuale adottata nei confronti del professionista nell’ambito della gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del contratto.

Il giudice amministrativo rigetta la preliminare eccezione formulata contro l’annotazione riguardante proprio la tardività della segnalazione, intervenuta oltre il termine di 30 giorni previsto dalla legge.

Per la Sentenza in commento sarebbe sufficiente il sopraggiungere dell’informativa per l’attivazione del potere di annotazione, risultando irrilevante il rispetto del termine imposto alla P.A. per la segnalazione.

Superata l’eccezione preliminare tuttavia il giudice amministrativo con la decisione in esame ha accolto il ricorso che ha contestato il provvedimento di annotazione sotto il profilo istruttorio e motivazionale.

Per il G.A. infatti sono risultate fondate le doglianze svolte dal ricorrente in ordine ai vizi di istruttoria e di motivazione che interessano l’atto impugnato, con cui l’Autorità ha disposto l’annotazione nei confronti del ricorrente senza valutare (e motivare) adeguatamente in ordine all’utilità della notizia per le finalità proprie del Casellario non potendo a tal fine essere ritenuto sufficiente il mero richiamo operato dall’Anac della normativa e della giurisprudenza pronunciatasi sul punto tenuto conto che, per tabulas, dai fatti narrati e accaduti, non risulterebbero rinvenibili nel comportamento del ricorrente gli estremi di un inadempimento grave come richiesto dall’art. 8, co. 2, lett. b) del Regolamento e dall’art. 213, co. 10, del d.lgs. n.50/2016.

La decisione

La sentenza richiama un proprio precedente orientamento a sostegno della natura non perentoria del termine in questione secondo il quale esso «presenta natura acceleratoria, non essendone espressamente prevista la perentorietà, cosicché il suo superamento non può comportare la decadenza dal potere sanzionatorio» (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 16 settembre 2021, n. 9807; conforme anche Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 5 ottobre 2022, n.12637).

La decisione qui in esame tuttavia è in contrasto con un diverso orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale invece è perentorio il termine entro il quale la Stazione Appaltante deve segnalare all’ANAC l’esclusione dell’operatore economico per i casi di false dichiarazioni o di false documentazioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. V con la sentenza del 21 novembre 2022, n. 10197 che spiega come il termine di 30 giorni, previsto dal Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entro cui la stazione appaltante deve portare a conoscenza dell’Autorità la fattispecie oggetto di possibile sanzione ha natura perentoria: tanto a ragione della portata afflittiva del provvedimento sanzionatorio e in ossequio ai canoni di certezza del diritto e di ragionevolezza; per un approfondimento, sia consentito il rinvio a G. Nicodemo, È perentorio il termine entro il quale la stazione appaltante deve segnalare all’Anac l’esclusione dell’impresa).

Diversamente opinando, ha detto il Consiglio di Stato con la decisione richiamata, si rischierebbe l’aggiramento degli stessi termini del procedimento sanzionatorio dinanzi all’ANAC stabiliti dal Regolamento secondo una precisa scansione cronologica dell’esercizio del potere, nel contemperamento degli opposti interessi, quelli connessi all’applicazione delle sanzioni in gioco e la tutela del diritto di difesa.

A ben vedere la decisione del giudice amministrativo sulla natura del termine di segnalazione è fatta dipendere dalla qualificazione del potere che la legge assegna all’Anac.

Infatti, secondo la sentenza, l’Anac sarebbe titolare di un potere vincolato, a cospetto del quale sarebbe “indifferente” la tempestiva segnalazione da parte della Stazione Appaltante, e quindi (a questo punto) la mera segnalazione sarebbe sufficiente ad eccitare il potere di annotazione.

Tale affermazione, tuttavia, deve fare i conti con l’argomento della decisione immediatamente successivo in ragione del quale lo stesso Tribunale Amministrativo censura il provvedimento dell’Autorità sotto il profilo istruttorio e motivazionale.

Infatti, per il G.A. l’Anac ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario informatico, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dall’annotazione.

In particolare, ha precisato che «la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595)» (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 7 aprile 2021, n. 4107) evidenziando altresì che l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel Casellario informatico, è tenuta «a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione», in quanto l’astratta valutazione dell’utilità dell’informazione non è sufficiente a giustificare l’annotazione nel Casellario, dovendo – al contrario – l’Autorità «procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n.1318).

In definitiva la sentenza in esame, se da una parte stabilisce che l’Autorità è tenuta a procedere anche al cospetto di segnalazioni “tardive”, affermando quindi la procedibilità della richiesta di annotazione formulata oltre i 30 giorni di legge, per altro verso conferma il contenuto valutativo della annotazione, chiarendo, sotto questo profilo, che essa non risponde ad un automatismo ma consegue all’esame della fattispecie concreta.

In tal senso l’Anac, quindi, è tenuta ad istruire il procedimento e motivare la decisione di annotazione.

A tal proposito evidenziando che sebbene la giurisprudenza abbia in più occasioni sottolineato che l’Autorità non deve sostituirsi alle valutazioni proprie della Stazione appaltante e che, quindi, «l’iscrizione non deve essere preceduta dall’accertamento della concreta rilevanza del fatto ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c)» (cfr. Cons.Stato, sez.V, 7 giugno 2021, n. 4299), è altrettanto vero che la stessa giurisprudenza ha sempre evidenziato «l’esigenza di verificare, da parte dell’ANAC, l’utilità (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell’accertamento della causa di esclusione dell’inaffidabilità professionale dell’operatore economico» (cfr. Cons. Stato, sez.V, n. 4299/2021).