Dispositivi medici – Servizi di manutenzione e assistenza – Divieto di favorire il produttore o il fabbricante – Indagine di mercato
Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6302 del 23 settembre 2019
Solo pochi mesi fa avevamo dato conto della sentenza del T.A.R. per la Toscana n. 1080 del 12 luglio 2019, salutando favorevolmente l’annullamento di una gara per il servizio di manutenzione e assistenza di dispositivi medici, nella quale il produttore di quest’ultimo era avvantaggiato sia in termini di preferenza per i ricambi originali sia nell’attribuzione del punteggio tecnico, sulla base di una presunta impossibilità dei suoi concorrenti di accedere ad aspetti brevettati del dispositivo stesso.
Se il T.A.R. toscano aveva avuto bisogno di riferimenti alla giurisprudenza europea e al procedimento avviato dal l’AGCM, questa volta è direttamente il Consiglio di Stato a chiarire, crediamo a questo punto definitivamente, che non sono legittimi meccanismi per i quali il servizio di assistenza e manutenzione di un dispositivo medico vengano affidati, direttamente o con preferenza, al produttore del dispositivo stesso.
Oltre al riferimento all’indagine antitrust, il Consiglio di Stato ricorda come sia indispensabile, ogni volta che l’Amministrazione intenda affidare un appalto a trattativa privata per l’unicità del fornitore, che questo affidamento sia preceduto da un’istruttoria approfondita ed esaustiva, volta ad accertare se effettivamente sul mercato non vi siano soluzioni alternative a quella individuata dalla P.A. appaltante. Secondo Palazzo Spada, uno degli strumenti idonei ad effettuare questa istruttoria è rappresentato dall’indagine di mercato ex art. 66-67 codice appalti.
Tuttavia, affinché questa indagine di mercato sia legittima e possa rappresentare il valido presupposto istruttorio dell’affidamento diretto deve essere ad ampio raggio e non può prevedere già requisiti tecnici o condizioni tali da limitare il mercato da interpellare o, in ogni caso, da mantenere una posizione di privilegio per il produttore o costruttore del dispositivo medico.
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