Ancora “cantiere aperto” per le commissioni di gara

Con il nuovo parere del Consiglio di Stato – Commissione speciale n. 2163/2017, relativo alle “Linee guida relative a criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici”, che l’ANAC – nel nuovo schema adeguato al decreto correttivo n. 56/2017 – ha sottoposto al Consesso, si aggiungono ulteriori elementi in tema di difficile inquadramento.

a cura di Stefano Usai

Il ritardo delle disposizioni “attuative/specificative”, peraltro ampiamente prevedibile, alimenta incertezze e dubbi operativi tanto alle stazioni appaltanti quanto agli operatori economici. Circostanza, invitabile, che porta ad un contenzioso esasperato con risposte spesso opposte.

Quali norme applicare nel periodo transitorio?

In questo senso appare interessante considerare quanto emerge dalla recente sentenza del TAR Lazio, Roma sez. I- quater n. 10034/2017, secondo cui il pregresso art. 84 (del decreto legislativo 163/2006) risulterebbe ancora in vigore fino all’adozione del nuovo sistema di scelta dei commissari ancorato ad una estrazione/sorteggio dagli iscritti nelle sezioni speciali dell’albo.

Testualmente in sentenza – per respingere la censura di incompatibilità sul presidente della commissione coinvolto nella redazione degli atti di gara – si puntualizza che “non essendo ancora stato istituito l’Albo nazionale dei Commissari di gara di cui all’art. 78 D.Lgs. 50/2016 trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti, a tenore del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Alla luce di quanto, prosegue la sentenza, le stazioni appaltanti sono libere circa la nomina della commissione dovendo ritenersi “la perdurante applicabilità alla nomina delle commissioni giudicatrici” nel periodo transitorio.

In definitiva “deve considerarsi tuttora operativa la prescrizione, contenuta nell’art. 84, comma 4, dell’abrogato D.Lgs. 163/2006, secondo cui soltanto i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Difficile, a sommesso parere, ritenere persuasiva la statuizione. Il comma 4 dell’articolo 77 del codice è chiaro nel far “ricadere” nella classiche cause di incompatibilità (in realtà mai definitivamente precisate almeno quelle relative agli incarichi del contratto della cui aggiudicazione si tratta) anche il presidente che si sia occupato degli atti di gara (come logico, approvandoli visto che si tratta, normalmente, del soggetto responsabile del servizio).

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