Nota a Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Ordinanza 29 dicembre 2020, n. 1211
Consorzio stabile – Consorziata non esecutrice dei lavori – Perdita di un requisito di qualificazione – Deroghe al principio di continuità nel possesso dei requisiti – Equiparazione all’avvalimento – Rimessione all’adunanza plenaria
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha sottoposto all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori e se, comunque, in caso di risposta negativa al precedente quesito, qualora la consorziata – non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori – derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti.
La questione affrontata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
La fattispecie oggetto di esame da parte del CGA riguarda il caso di una Stazione appaltante che ha annullato in autotutela l’aggiudicazione di un appalto di lavori disposta in favore di un consorzio stabile in quanto, dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti, era emerso che il consorzio aveva perduto durante il procedimento di gara (per poi successivamente riacquistarla) la qualificazione posseduta tramite una propria consorziata non designata per l’esecuzione dei lavori, la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell’impresa avvalsa.
L’appalto era stato, conseguentemente, aggiudicato al secondo classificato.
Il consorzio stabile ha impugnato l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in suo favore dinanzi al TAR Palermo lamentando diversi profili di illegittimità tra cui, per quanto di interesse ai presenti fini:
i) la violazione degli artt. 83, co. 2, 84 e 216, co, 14, d.lgs. n. 50/2016 e 7 del disciplinare di gara non essendo a suo dire più vigente l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta e sino all’esecuzione dei lavori, cosicché la Stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto del fatto che il consorzio stabile era qualificato alla data della presentazione dell’offerta e, dopo la perdita della qualificazione, l’aveva comunque riacquistata (terzo motivo);
ii) in ogni caso, la violazione degli artt. 89, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 63, direttiva 2014/24/UE in quanto, a mente di tali disposizioni, applicabili a suo dire a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto, e non solo all’ipotesi dell’avvalimento, la Stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione (quarto motivo).
La decisione del giudice di primo grado
Il TAR Palermo, con sentenza n. 640 del 17.03.2020, ha rigettato integralmente il ricorso avanzato dal consorzio stabile e, con specifico riferimento alle censure da questi articolate con il terzo e quarto motivo, ha rilevato quanto segue.
1) Con riguardo al dedotto superamento del principio di continuità nel possesso dei requisiti di gara (terzo motivo), il giudice di prime cure ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale formatosi a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2015 secondo cui le qualificazioni richieste dal bando, quali requisiti speciali di partecipazione, devono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.
Il TAR ha altresì rilevato che “il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto, e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A., nell’ambito del principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti (in termini Consiglio di Stato, III, 6 marzo 2017, n. 1050)”.
Sulla base della ritenuta perdurante vigenza del principio di continuità nel possesso dei requisiti di gara, il TAR ha quindi concluso che, nel caso di specie, la stazione appaltante era obbligata a ritirare l’aggiudicazione, in quanto avvenuta in assenza di un requisito obbligatorio di qualificazione in capo al consorzio stabile aggiudicatario.
2) Con riguardo al quarto motivo di ricorso avente ad oggetto l’invocata applicazione al dell’art.89 del d.lgs.vo n.50/2016 e dell’art.63 della direttiva 2014/24/UE in quanto, trattandosi di norme applicabili a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto e non solo all’ipotesi dell’avvalimento, la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre anche nel caso di specie la sostituzione della consorziata che aveva perduto la qualificazione in questione, il TAR ha preliminarmente rilevato, in linea con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla disciplina in materia di avvalimento, che tale istituto è derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura e risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento; il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso (Cons. St., V, 21 febbraio 2018, n. 1101 e giurisprudenza ivi richiamata).
Il giudice di prime cure ha quindi rilevato che il principio di diritto in questione rinvenga il suo fondamento logico e la sua spiegazione nell’esigenza di non far gravare sul soggetto incolpevole la responsabilità di condotte addebitabili a terzi.
Nel caso di specie, invece, ad avviso del TAR, si verserebbe in una fattispecie differente in quanto i consorzi stabili non hanno alla loro base un’intesa temporanea finalizzata all’aggiudicazione della singola commessa (come si verifica nel caso dell’avvalimento), ma un’aggregazione stabile tra più soggetti che danno vita a un’impresa autonoma con la conseguenza che l’impresa consorziata non è terza rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.
Conclude quindi il giudice di primo grado che, a seguito della perdita della qualificazione per fatto della consorziata, il consorzio stabile ricorrente non poteva invocare l’applicazione del principio della sostituibilità dell’ausiliaria operante nel diverso caso dell’avvalimento.
Tale pronuncia del TAR è stata impugnata dal consorzio stabile dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.
La rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Con l’Ordinanza in rassegna, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana rileva la peculiarità della fattispecie in esame nella quale non solo si discute di una delle consorziate non esecutrici, della quale può dunque argomentarsi la terzietà rispetto al consorzio stabile di appartenenza ma anche di una consorziata che ha in ogni caso perduto il requisito di qualificazione (facendolo perdere al consorzio) per “fatto/colpa” di un’impresa terza dalla quale la consorziata attingeva il requisito di qualificazione in virtù dell’avvalimento, sicché, ad avviso del CGA, non potrebbe dubitarsi dell’estraneità (rispetto alla consorziata e a maggior ragione al consorzio) del soggetto che, per propria scelta, ha causato la perdita del requisito.
In caso di ritenuta fondatezza delle questioni prospettate dal consorzio appellante, secondo il CGA, ne discenderebbe quindi la necessità di rivedere il noto orientamento pretorio circa l’obbligo del possesso continuativo dei requisiti, la cui applicazione potrebbe condurre – in un caso quale quello in esame, in cui il consorzio stabile ha perduto la qualificazione posseduta tramite una propria consorziata (non designata per l’esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell’impresa avvalsa – alla violazione dei principi posti dall’art. 63, direttiva 2014/24/UE secondo cui “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
Sulla base di tali premesse, stante il possibile insorgere di un contrasto giurisprudenziale sulle questioni summenzionate alla luce del principio posto dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015 (obbligo del possesso continuativo dei requisiti), il CGA ha pertanto deferito all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame dell’appello ponendo le seguenti questioni:
“1. se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori;
2. in caso di risposta negativa al quesito sub “1”, se comunque, qualora la consorziata – non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori – derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti”.
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