Alla Corte di Giustizia UE l’onere motivazionale per il ricorso all’in house providing

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanze n. 138 del 7 gennaio, n. 293 e n. 296 del 14 gennaio, tutte di identico contenuto, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea due questioni pregiudiziali riguardanti l’affidamento in house

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanze n. 138 del 7 gennaio, n. 293 e n. 296 del 14 gennaio, tutte di identico contenuto, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea due questioni pregiudiziali riguardanti l’affidamento in house

Sul primo quesito: è compatibile con il diritto eurounitario il presunto sfavore per l’in house del legislatore italiano?

Il primo quesito riguarda il sostanziale sfavore con cui il legislatore del Codice ha trattato l’affidamento diretto in house rispetto al ricorso al mercato.

Più in particolare, si richiede alla Corte di Giustizia di chiarire se l’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, sia compatibile con il diritto dell’Unione Europea, nella parte in cui colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto, richiedendo una «valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

Il Consiglio di Stato fa riferimento, in particolare, al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, di cui all’art. 2, direttiva 2014/23/UE, secondo cui «le autorità nazionali regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione».

La V Sezione fa, poi, riferimento al principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche, che deriverebbe dal Considerando 5 della direttiva 2014/24/UE, ove afferma che «nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva».

Il Collegio richiama anche l’art. 12, par. 3, della medesima direttiva, che indica i tre requisiti poi recepiti dall’art. 5, d.lgs. n. 50/2016, senza prevedere gli ulteriori limiti di cui all’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.

Si tratterebbe, dunque, di un caso di gold plating, peraltro a suo tempo non evidenziato dal Consiglio di Stato in sede di parere sulla bozza di Codice (parere n. 855/2016).

Il legislatore del Codice, dunque, sarebbe apparentemente andato oltre quanto previsto dalle stesse direttive nel limitare un eccessivo ricorso all’in house in spregio al mercato e al principio di concorrenza.

L’introduzione di un onere motivazionale, in particolare, andrebbe oltre quanto richiesto dalle direttive proprio perché queste non consentirebbero di introdurre oneri ulteriori per il ricorso all’in house, rispetto a quelli espressamente richiesti dall’art. 12, par. 3, direttiva 2014/24/UE, recepiti dall’art. 5, d.lgs. n. 50/2016.

In presenza dei tre requisiti ivi previsti, quindi, l’amministrazione avrebbe dovuto essere resa libera di poter scegliere il modello dell’in house providing in luogo dell’evidenza pubblica, senza alcun onere motivazionale aggiuntivo.

La futura decisione della Corte di Giustizia non sembra facilmente prevedibile.

La norma del Codice, infatti, pur non recependo letteralmente il contenuto delle direttive, sembra ispirarsi proprio al principio di massima concorrenzialità, nell’ottica di un maggiore risparmio di spesa da parte delle pubbliche amministrazioni e di una migliore esecuzione dei servizi in termini qualitativi.

Si richiede, infatti, di indicare i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, con riferimento anche agli obiettivi di efficienza, di economicità e di qualità del servizio. Ciò per evitare proprio possibili abusi dello strumento dell’in house da parte delle amministrazioni, potenzialmente lesivi non solo degli interessi delle imprese private ma anche degli stessi bilanci pubblici e, quindi, degli interessi della collettività.

Nonostante i rilievi del Consiglio di Stato appaiano, ad un primo esame, dotati di una certa fondatezza, specialmente analizzando letteralmente il contenuto delle norme richiamate, in ottica “sostanzialistica” la decisione della Corte di Giustizia non appare affatto scontata, non potendo la Corte ignorare gli altri principi di rango eurounitario presi in considerazione dal legislatore.

Dovrà, quindi, essere chiarito dalla Corte se il principio di concorrenzialità – nell’ottica di una maggiore attuazione anche dei collegati principi di economicità ed efficienza dell’azione dell’amministrazione – rivesta o meno priorità sistematica a rispetto al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche.

Da ultimo, va ricordato che, con ordinanza n. 886 del 15.11.2018 del T.a.r. Liguria, è stata rimessa anche alla Corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega relativa all’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede l’obbligo di dare conto «delle ragioni del mancato ricorso al mercato» in caso di affidamento in house.

Il T.a.r. Liguria, infatti, ha manifestato alla Corte il dubbio che la norma non rispetti i principi e criteri direttivi contenuti all’art. 1, comma 1, lett. a) ed eee), legge delega 28.1.2016, n. 11.

In definitiva, la norma è ormai sottoposta a un fuoco incrociato della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e della Corte costituzionale, che potrebbe annullarla per eccesso di delega prima ancora che la Corte di Giustizia giunga a pronunciarsi su di essa.

Sul secondo quesito: controllo analogo congiunto e partecipazioni pubbliche

Il Consiglio di Stato ha, poi, rimesso alla Corte di Giustizia anche un secondo quesito in tema di affidamento in house, chiedendo di chiarire la compatibilità con il diritto eurounitario di una norma del Testo Unico delle Società Pubbliche, vale a dire l’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 175/2016, nella parte in cui impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto), laddove tale amministrazione intenda comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato.

Sul punto, il Consiglio di Stato non ravvisa particolari ragioni giustificatrici di questa limitazione. Infatti, se il diritto eurounitario, al più volte richiamato art. 12, par. 3, ammette l’in house a controllo analogo congiunto anche quando il capitale sia aperto alla partecipazione di capitali privati (purché non comporti loro controllo o potere di veto), «non emergono ragioni per escludere che l’in house a controllo analogo congiunto possa sussistere anche nel caso di partecipazione di capitale di amministrazioni pubbliche».