Albo dei commissari di gara: ritorno al futuro

Comunicato del Presidente ANAC 9 gennaio 2019

Con il comunicato del 9 gennaio 2019 il Presidente dell’ANAC ha disposto il differimento dell’operatività dell’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., inizialmente stabilita alla data del 15 gennaio 2019, alla successiva data del 15 aprile 2019.

Vale ricordare al riguardo che, come specificato nella Delibera ANAC 18 luglio 2018, n. 648 (v. punto 17), ai fini dell’applicazione del nuovo sistema alle procedure di gara occorre(va) riferirsi al termine fissato dalla lex specialis di gara per la presentazione delle offerte; sicché, ove non ancora intervenuta la scadenza di tale termine alla suddetta data del 15 gennaio 2019 (oggi quindi differita al 15 aprile 2019), alla relativa gara si sarebbe applicato il sistema di nomina delle commissioni giudicatrici sulla base del suddetto Albo, ai sensi degli artt. 77 – 78 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

A mezzo del comunicato del 9 gennaio 2019, il Presidente dell’ANAC ha differito l’operatività del nuovo meccanismo di nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici quale delineato dagli artt. 77 – 78 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il Codice dei contratti pubblici) e imperniato sulla istituzione dell’Albo dei Commissari di gara.

È stata così rinviata – per i motivi indicati nel succitato comunicato, come più avanti riportati – l’applicazione del nuovo sistema introdotto dai succitati artt. 77 – 78 del Codice, fondato sulla nomina di esperti esterni alla stazione appaltante (salvo eccezioni tassativamente individuate) e iscritti nel menzionato Albo tenuto presso l’ANAC, da sorteggiarsi – in sessione pubblica – ai fini della composizione della commissione giudicatrice nell’ambito di una lista di candidati comunicata dall’ANAC medesima.

Giova dunque, per migliore chiarezza delle questione e della portata del comunicato in oggetto, richiamare i passaggi salienti che hanno sin qui connotato la definizione e applicazione della disciplina di che trattasi.

Come noto, al momento della entrata in vigore del nuovo Codice (in data 19 aprile 2016) l’attuazione di tale sistema è stata rinviata ad un momento successivo, e segnatamente a quella della adozione di apposite determinazioni e Linee Guida dell’ANAC deputate a disciplinare e specificare l’istituzione, la gestione e l’aggiornamento dell’Albo in esame, nonché i criteri e le modalità di iscrizione dei commissari al predetto Albo e il funzionamento delle commissioni giudicatrici, come previsto dall’art. 78, commi 1 e 1-bis, e dell’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

Nelle more, il citato art. 216, comma 12, ha stabilito all’uopo un regime transitorio, precisando che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo esperto”.

Successivamente, con le Linee Guida n. 5 – approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera 16 novembre 2016, n. 1190 e da ultimo aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. “Correttivo” al Codice dei contratti pubblici), con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018 (pubblicata sulla G.U.R.I. – Serie Generale n. 28 del 3 febbraio 2018) – sono stati adottati i “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”.

Con D.M. del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 12 febbraio 2018 (pubblicato sulla G.U.R.I. – Serie Generale n. 88 del 16 aprile 2018) si è poi stabilita la tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi.

Con Delibera 18 luglio 2018, n. 648, l’ANAC ha infine fornito le “Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari”, indicando:

la data del 10 settembre 2018, quale termine per la decorrenza dell’operatività dell’Albo ai soli fini della iscrizione degli esperti (punto 16 della Delibera);
la data del 15 gennaio 2019, quale termine da cui decorre il superamento del periodo transitorio indicato al suddetto art. 216, comma 12, del Codice, con la precisazione che “Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019. Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici” (punto 17 della Delibera).

Così definito il quadro delle disposizioni di dettaglio occorrenti alla piena attuazione e operatività del nuovo sistema di nomina e funzionamento delle commissioni giudicatrici, secondo le cadenze sopra riportate, come detto è però intervenuto, da ultimo, il comunicato del Presidente ANAC del 9 gennaio 2019, che ha stabilito un nuovo rinvio dell’applicazione di siffatto meccanismo al 15 aprile 2019, in ragione della insufficienza delle risorse allo scopo necessarie (un numero sufficiente di iscritti).

Nella fattispecie, in quel provvedimento è stato riferito che “Nel Comunicato del Presidente del 18 luglio 2018 è stata stabilita la data del 15 gennaio 2019 per la piena operatività dell’Albo di cui all’art. 78 del Codice dei contratti pubblici e il superamento del regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12 del medesimo Codice.

L’Autorità in attuazione della disposizione di cui all’art. 78 ha già adottato in modo completo la disciplina di riferimento, mediante l’adozione delle previste Linee guida, e ha predisposto il sistema informatico per l’iscrizione all’Albo già attivo in parte qua dal 10 settembre 2018 – e per l’estrazione degli esperti da nominare nelle commissioni giudicatrici.

All’attualità il numero di iscritti nelle diverse sottosezioni dell’Albo ammonta a circa 2.100, di cui solo la metà estraibili per commissioni esterne alle amministrazioni aggiudicatrici. Numerose sottosezioni (circa il 30%) risultano completamente prive di esperti iscritti, altre (circa il 40%) con un numero di esperti molto ridotto (meno di 10).

Tenuto conto dello stato di fatto delle iscrizioni presenti in Albo e del previsto numero di gare bandite annualmente che richiedono la nomina di commissioni giudicatrici ai sensi dell’art. 77, allo stato, il numero degli esperti iscritti all’Albo non consente di soddisfare le richieste stimate in relazione al numero di gare previste.

In base a quanto sopra, tenuto conto, peraltro, che il quadro normativo non sembra consentire la possibilità di nominare i commissari con modalità diverse da quelle descritte all’art. 77 per i casi di assenza e/o carenza di esperti, l’Autorità ritiene necessario, per evitare ricadute sul mercato degli appalti, differire il termine di avvio del sistema dell’Albo dei commissari di gara al 15 aprile 2019”.

Da quanto sopra discende perciò allo stato attuale, e sino al 15 aprile 209, la permanenza del suddetto sistema transitorio ex art. 216, comma 12, del Codice.

Tanto chiarito, può anzitutto osservarsi che, invero, tale comunicato desta qualche perplessità in punto di coerenza e linearità rispetto alle previsioni e alla portata delle disposizioni di che trattasi.

Infatti, per quanto il sistema delle fonti di diritto, con l’avvento del Codice dei contratti pubblici del 2016 e con specifico riferimento a tale materia, sia stato innovato a mezzo della introduzione di un peculiare regime normativo di cd. “soft law”, affidando ai provvedimenti dell’ANAC la disciplina attuativa del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., mette conto di rammentare che nel caso di specie sia la legge – gli artt. 77 – 78 del Codice – sia le relative disposizioni attuative contemplate dalla legge – il decreto del MIT, le Linee Guida e le delibere dell’ANAC di cui sopra – hanno già conosciuto piena definizione e operatività nei termini appena illustrati.

Di modo che non è del tutto chiaro come un provvedimento amministrativo quale il detto comunicato del Presidente dell’ANAC possa oggi apportare modifiche al sistema normativo vigente in materia, mutandone sensibilmente le cadenze applicative.

Siffatte circostanze, assieme alle cennate perplessità che ne derivano, si collocano peraltro nel solco di un dibattito tuttora in corso circa l’effettiva portata e i limiti dei comunicati del Presidente dell’ANAC – il quale già in passato, con riguardo ad un aspetto rilevante quale l’entrata in vigore del Codice, aveva indicato una linea interpretativa che di fatto implicava una deroga alle specifiche previsioni di legge dettate sul punto.

Si pensi ad esempio al comunicato congiunto del Presidente dell’ANAC e del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 22 aprile 2016, emesso all’indomani della pubblicazione del Codice sulla G.U.R.I. (il 19 aprile 2016) per risolvere i problemi di diritto intertemporale nel frattempo verificatisi a causa della tarda ora di pubblicazione del medesimo provvedimento (ore 22.00), o al comunicato del Presidente dell’ANAC dell’11 maggio 2016, con il quale sono stati forniti lumi circa i termini di applicazione – rectius “ultrattività” – delle disposizioni pertinenti al d.lgs. n. 163/2006 anche in vigenza del nuovo Codice di cui al citato d.lgs. n. 50/2016.

Orbene, in questa stessa sede, già in precedenza, si è dato conto di un orientamento giurisprudenziale, di crescente rilevanza, mirato a far chiarezza sulla natura e sugli effetti dei comunicati emessi dal Presidente dell’ANAC, nell’ambito delle (pur) ampie competenze e attribuzioni conferite a tale Autorità dalle alla stregua del nuovo Codice dei contratti pubblici, e segnatamente ai sensi degli artt. 211 e 213 dello stesso. Secondo gli arresti segnalati, in particolare, si è acclarato che “Se, infatti, le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore” (così TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218; in tal senso v. anche TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 agosto 2017, n. 9195; TAR Umbria, ordinanza collegiale 31 maggio 2017, n. 428). Tale indirizzo del Giudice Amministrativo espone quindi i provvedimenti del Presidente dell’ANAC a plausibili censure, con ogni evidente e sensibile ricaduta, in termini di certezza del diritto, su di un comparto economico e sociale già di per sé assai complesso e delicato, che a tutt’oggi fatica a trovare una disciplina effettivamente chiara e compiuta in primis in punto di diritto transitorio.

Non può del resto sottacersi che, sempre con riguardo alla materia della commissione giudicatrice e nella specie al regime transitorio di cui al citato art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, sotto altro profilo si è altresì registrato in giurisprudenza un orientamento di non trascurabile impatto che ha statuito, nelle more della piena operatività del suddetto nuovo sistema di nomina, la reviviscenza delle norme del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. È stato difatti reputato che “Nel periodo di regime transitorio, fino cioè alla approvazione dell’albo nazionale dei membri delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del D.lgs. 50/2016, deve trovare applicazione – in mancanza di una specifica regolamentazione interna – la disciplina dettata dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006. L’applicabilità del regime previgente in materia di nomina e composizione delle commissioni giudicatrici è del resto confermato proprio dal tenore letterale del già citato art. 216, comma 12 del D.lgs. 50/2016, secondo il quale ” … la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto …” (cfr., ex plurimis, TAR Veneto, sez. III, 15/1/2018, n. 40, TAR Liguria, sez. II, 21.12.2017, n. 970; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 4.10.2017, n. 10034)” (cfr. TA Veneto, Venezia, 19 aprile 2018, n. 431).

Una posizione, questa, destinata tuttavia ad incontrare comprensibili riserve e diffidenze presso gli operatori del settore, giacché non soltanto la surriportata lettera dell’art. 216, comma 12, non consente affatto di ricavare una interpretazione di tal segno, ma soprattutto non può disconoscersi in proposito la difficoltà di affermare in ogni caso l’ultravigenza di disposizioni normative espressamente abrogate dall’art. 217, comma 1, lett. e), del citato d.lgs. n. 50/2016.

In buona sostanza, a distanza di quasi tre anni dall’entrata in vigore del Codice, il nuovo sistema di nomina e funzionamento delle commissioni giudicatrici stenta ancora a trovare applicazione e, per giunta, resta tutt’altro che chiaro e definito il perimetro dei principi e delle regole cui riferirsi in concreto nella (longeva e presente) fase transitoria.

La vicenda di diritto sopra illustrata, ci si consenta di chiosare in tal modo, richiama riflessioni di sapore letterario e quanto mai pertinenti e attuali, solo a pensare a quando Giuseppe Prezzolini osservava che “In Italia non c’è nulla di più provvisorio del definitivo e nulla di più definitivo del provvisorio”.

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