Sul danno da perdita di chance in caso di gara non svolta

Mancato svolgimento di una gara – Proroghe tecniche – Danno da perdita di chance – Natura e presupposti – Chance di vedersi aggiudicato l’appalto – Indagine sulla relazione eziologica tra condotta del danneggiante ed evento – Danno attuale e risarcibile – Verifica secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni – Correlazione a dati reali non mera aspettativa di fatto – Criterio di valutazione equitativa del danno – Art. 1226 c.c. – Non è applicabile

Consiglio di Stato, sez. v, 31 gennaio 2025, n. 795

Il soggetto che si ritiene danneggiato e che non ha potuto ottenere una tutela in forma specifica deve: a) dimostrare la concreta possibilità di conseguire l’aggiudicazione (s’intende, non l’ottenimento dell’aggiudicazione); b) provare il nesso di causa tra la perdita di tale possibilità e la condotta illegittima; c) quantificare le possibilità di raggiungimento del bene finale (per la determinazione del quantum del risarcimento).

Quando a un operatore è preclusa in radice la partecipazione a una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole.

La lesione della chance integra un evento di danno in termini di possibilità perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale, senza escludere la necessaria e preliminare indagine sulla relazione eziologica tra la condotta del danneggiante e l’evento.

La perdita di chance si configura come danno attuale e risarcibile, sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni. La perdita di chance risulta risarcibile soltanto nel caso in cui il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, non essendo sufficiente la mera possibilità.

Alla mancanza di tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c.

Il caso di specie

Un’impresa – in precedenza affidataria del servizio di documentazione degli atti processuali del Ministero della giustizia – impugnava con ricorso e motivi aggiunti una serie di atti (proroghe) con i quali l’amministrazione (in ragione delle difficoltà incontrate nel bandire la nuova procedura), nel corso del tempo e in attesa dell’indizione della nuova gara, prolungava al (successivo) aggiudicatario del servizio l’affidamento originariamente stabilito in due anni. Tale affidatario, di fatto, beneficiava così di ulteriori tre anni di contratto.

Il TAR respingeva le doglianze dell’impresa ricorrente, sia relativamente alla presunta non legittimità delle proroghe tecniche sia in ordine alla richiesta risarcitoria per perdita di chance, istanza originata dall’impossibilità (a causa delle proroghe) di partecipare ad ulteriori competizioni con relativa perdita di opportunità di affidamento dei relativi contratti.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, sulla vicenda, riguardo la questione delle proroghe tecniche, ha riformato la decisione del TAR, con conseguente accoglimento delle doglianze di parte ricorrente e annullamento degli atti impugnati.

Invece, sulla perdita di chance, non ha riconosciuto la pretese risarcitorie dell’azienda.
Sulle proroghe tecniche, in particolare, il giudice ha illustrato che la c.d. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (tra le tante, Cons. Stato sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326). Essa è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Nella vicenda in esame, diversamente, il Consiglio di Stato ha accertato che la ragione sottesa alle proroghe non era riferibile a fatti eccezionali, bensì a difficoltà: “…che non potevano in ogni caso legittimare il ricorso alle numerose proroghe che sono state decise”.
In tal senso, la decisione di primo grado è stata quindi riformata, con accoglimento delle censure dell’impresa.

Come accennato, il giudice – nonostante l’annullamento degli atti impugnati – non ha però riconosciuto il diritto al ristoro del pregiudizio per perdita di chance.
Il Collegio, innanzitutto, ha evidenziato i contorni della materia.
La chance è considerata una posizione giuridica autonomamente tutelabile – morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole – purché ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata (Cons. Stato, ad plen., 23 aprile 2021, n. 7).

Quando a un operatore è preclusa in radice (come nel caso in esame) la partecipazione a una gara (in modo che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la c.d. chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5307, che cita Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837 e Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2012, n. 2256).
La perdita di chance, allora, si configura come danno attuale e risarcibile, sempreché ne sia provata la sussistenza, anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni. La lesione della chance: “…integra un evento di danno in termini di possibilità perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale, senza escludere la necessaria e preliminare indagine sulla relazione eziologica tra la condotta del danneggiante e l’evento (Cass. civile, sez. III, 11 novembre 2019 n. 28993)”.

In merito alla prova del pregiudizio, il Consiglio di Stato ha evidenziato che il soggetto che non abbia potuto ottenere una tutela in forma specifica deve: a) dimostrare la concreta possibilità di conseguire l’aggiudicazione (non l’ottenimento dell’aggiudicazione); b) provare il nesso di causa tra la perdita di tale possibilità e la condotta illegittima; c) quantificare le possibilità di raggiungimento del bene finale (per la determinazione del quantum del risarcimento).

Il giudice, a questo fine, può scrutinare ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo, nonché trarre argomenti di convincimento circa il grado di probabilità di un esito favorevole dal comportamento delle parti nell’assolvimento dei rispettivi oneri probatori in relazione ai fatti di causa.

Alla mancanza di prova, però, non è possibile sopperire attraverso il ricorso all’art. 1226 c.c., quindi con una valutazione equitativa. Questo perché, spiega il Collegio: “…la perdita di chance di rilievo risarcitorio, in quanto entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione e non mera aspettativa di fatto o generiche ed astratte aspirazioni di lucro, deve correlarsi a dati reali, senza i quali risulta impossibile il calcolo percentuale di possibilità delle concrete occasioni di conseguire un determinato bene”.

Applicando queste coordinate al caso di una gara non svolta, il soggetto danneggiato deve allora dimostrare, attraverso un giudizio controfattuale, che, laddove una procedura di gara fosse stata espletata, esso avrebbe potuto parteciparvi, dimostrando quindi di avere una chance di vedersi aggiudicato l’appalto.

Più in particolare, chi è chiamato a decidere deve trarre argomenti di convincimento, circa il grado di probabilità di un esito favorevole, dal comportamento delle parti nell’assolvimento dei rispettivi oneri probatori correlati alla vicenda concreta.
La tecnica della perdita di chance, allora, garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se questa abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato.

L’accoglimento della domanda esige, pertanto: “…che sia stata fornita la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, ma non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile. Per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico (Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2020, n. 2534)”.

Mancando tali elementi (e nella fattispecie in esame sono risultati mancanti) non può essere riconosciuto alcun ristoro per tale voce di pregiudizio.