“(…) Può postularsi che, in linea di principio, la complessiva organizzazione aziendale (intesa in senso ampio) e la personalizzazione delle offerte alla clientela che da essa deriva non costituiscono, di per sé ed in quanti tali, segreti tecnici o commerciali; deve però essere altresì considerato che, in determinati settori del mercato di più recente emersione, i due aspetti non sono scindibili, giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile.
Il settore del welfare aziendale (…) è da ritenersi inquadrabile in questa specifica categoria, sicché in relazione ad esso dev’essere seguita quella «lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale’» di cui al richiamato precedente di questo Tribunale (T.A.R. Lazio, I-quater, 3811/2024).
(…) Tenuto conto di quanto supra rilevato, si deve ritenere che l’intero patrimonio di conoscenze, in uno con il complessivo utilizzo strategico che di esse l’impresa intende effettuare, debba essere ritenuto incluso nell’area della segretezza tecnica e commerciale”.
Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, 30 gennaio 2025, n. 2051
Indice
Il caso di specie e la decisione del TAR
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con sentenza n. 2051 del 30 gennaio 2025, ha accolto il ricorso presentato dalla Società OMISSIS contro la Banca d’Italia, in relazione alla procedura di gara indetta dall’amministrazione per l’affidamento del servizio di gestione del piano di flexible benefit destinato ai dipendenti della stessa amministrazione.
Nello specifico, la vicenda trae origine dalla partecipazione della ricorrente alla procedura aperta ex art. 71 d.lgs. n. 36/2023 indetta dalla Banca d’Italia, in cui la società si è classificata al quinto posto.
In conformità con le disposizioni contenute nel disciplinare di gara e con la normativa vigente in materia, la ricorrente ha evidenziato alcune parti della propria offerta tecnica meritevoli di oscuramento in quanto contenenti segreti tecnici e commerciali.
Tali informazioni, secondo la quinta graduata, rappresentavano il nucleo strategico della propria offerta, frutto di un patrimonio aziendale costruito nel tempo e caratterizzato da elementi distintivi capaci di determinare un vantaggio competitivo sul mercato.
L’amministrazione, tuttavia, nel determinarsi sulle richieste di oscuramento ai sensi dell’art. 35, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, ha disatteso la richiesta formulata dalla ricorrente in sede di presentazione dell’offerta ritenendo che le parti oggetto di evidenziazione per le quali era stato chiesto l’oscuramento “sembrerebbero non rappresentare effettivamente segreti tecnici o commerciali (ad esempio, l’organizzazione dei contenuti del portale, l’estensione distribuzione territoriale della rete, etc.)”, e ha perciò invitato la ricorrente, nei successivi sette giorni, a riproporre l’offerta tecnica già presentata, avendo cura di evidenziare solo le parti realmente riservate e fornendo per le stesse una motivazione adeguata.
Ritenendo esaustivo quanto già esposto in sede di offerta, la società ricorrente non ha riscontrato la predetta richiesta di chiarimenti; di talché, l’amministrazione, nella relazione per l’aggiudicazione, ha disposto che “si procederebbe a rendere integralmente disponibile l’offerta tecnica di OMISSIS (senza i relativi allegati, in quanto recanti i contenuti meramente esplicativi o esemplificativi di contenuti esaustivi), procedendo ai limitati oscuramenti giustificati dalle ragioni di massima precauzione già prospettate con riferimento agli altri concorrenti”.
Ritenendo tale decisione lesiva, la Società OMISSIS ha impugnato dinanzi al T.a.r. Lazio, ai sensi dell’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023, la Comunicazione di aggiudicazione nella parte in cui “non ha ritenuto sussistenti le ragioni di segretezza indicate dagli offerenti”.
In particolare, la società ha denunciato l’assenza di una adeguata motivazione da parte dell’amministrazione nell’escludere la rilevanza strategica e riservata delle informazioni contenute nell’offerta. Inoltre, ha evidenziato profili di incompatibilità tra la disciplina nazionale e il diritto dell’Unione Europea, lamentando la violazione del principio di proporzionalità e della tutela della riservatezza, nonché una disparità di trattamento rispetto agli altri concorrenti.
Il T.a.r. adito, nel pronunciarsi sulla controversia, ha ritenuto fondate le censure sollevate dalla ricorrente evidenziando come l’amministrazione non abbia adeguatamente giustificato la propria decisione, limitandosi a formulare un giudizio generico sulla mancanza di segreti tecnici o commerciali.
Inoltre il Collegio, dopo aver riportato alcuni orientamenti giurisprudenziali non univoci sulla nozione di segreto “tecnico e commerciale” rilevante nell’ambito delle gare pubbliche, ha sottolineato la particolare natura del settore del welfare aziendale in cui il valore dell’offerta si costruisce attraverso modelli di servizio innovativi e personalizzati e, il cui carattere distintivo è spesso il risultato di studi, ricerche e strategie aziendali non immediatamente replicabili dai concorrenti. Più in particolare, il Giudice, ha sottolineato la peculiarità del settore del welfare aziendale, caratterizzato da modelli di servizio innovativi e personalizzati, spesso frutto di studi e strategie aziendali non facilmente replicabili.
Peraltro, la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere una tutela rafforzata della riservatezza in tutti quei contesti ove la strategia aziendale rappresenta un elemento distintivo e competitivo.
Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale ha ritenuto che l’intera offerta tecnica –così come presentata in gara e successivamente evidenziata nelle parti da oscurare – dovesse essere tutelata in quanto espressione di una strategia commerciale e industriale rientrante nella protezione prevista dall’art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 36/2023.
Di conseguenza, il g.a. ha ordinato all’amministrazione di conformarsi alla disciplina vigente, garantendo l’accesso agli altri concorrenti solo previa oscurazione delle informazioni come indicate ab origine dalla ricorrente.
Brevi profili ricostruttivi
La sentenza assume particolare rilevanza in quanto l’art. 36, co. 2 del Codice dei contratti pubblici disciplina la specifica modalità di accesso agli atti per gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, attraverso una struttura così articolata: “regola”; “eccezione”; “eccezione all’eccezione” (che, di fatto, amplia nuovamente la “regola”).
Ma procediamo con ordine.
La regola, art. 36, co. 2, d.lgs. 36/2023, prevede che le offerte siano reciprocamente accessibili tra i primi cinque classificati “attraverso la [piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente], gli atti di cui al comma 1 [i.e.: I verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate”.
L’eccezione, art. 35, co. 4, lett. a), d.lgs. 36/2023, prevede che l’accesso può essere escluso per informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali.
L’eccezione all’eccezione, art. 35, co. 5, d.lgs. 36/2023, prevede che l’accesso sia comunque consentito se indispensabile per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Ebbene, nel contesto delle procedure di gara, la “eccezione alla eccezione” si configura quando la stazione appaltante ovvero l’ente concedente ritenga che vi siano segreti tecnici o commerciali (nei sensi indicati da uno degli operatori economici classificati tra i primi cinque) e, tuttavia, un altro di tali operatori economici partecipanti alla gara ritenga indispensabile –per la propria difesa in giudizio – prendere visione di quanto oscurato.
È in quest’ultima circostanza che emerge il dubbio di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea. Invero, se da un lato, per la normativa italiana, il conflitto tra tutela dei segreti tecnici o commerciali e diritto di difesa è risolto a favore di quest’ultimo consentendo, dunque, l’accesso alla documentazione anche se contenente informazioni riservate; dall’altro, il diritto dell’Unione Europea potrebbe richiedere un bilanciamento più articolato, che tenga conto sia dell’esigenza di tutela del diritto di difesa sia della necessità di non divulgare segreti tecnici o commerciali.
Diversa è invece l’ipotesi in cui un operatore economico richieda l’oscuramento di determinate informazioni a protezione dei propri segreti tecnici o commerciali, ma la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga, in tutto o in parte, che tali ragioni non sussistano.
In tal caso, la questione verterebbe esclusivamente sulla qualificazione di una informazione come segreto tecnico o commerciale, che costituisce il presupposto per l’applicazione della “eccezione alla regola generale”. Tuttavia, qualora non vengano in rilievo esigenze di riservatezza, la regola della reciproca messa a disposizione delle offerte tra i primi cinque classificati (e cioè la c.d. “regola”) opera automaticamente, indipendentemente dall’esistenza di interessi difensivi da tutelare.
In altre parole, in assenza di un segreto tecnico o commerciale, la “regola” si applicherebbe direttamente, senza che sia necessario ricorrere alla “eccezione alla eccezione”.
Occorre precisare, infine, che l’assenza di altrui interessi difensivi non legittima la richiesta, avanzata da uno degli operatori economici classificati dal secondo al quinto posto, di non rendere disponibile la propria offerta agli altri primi cinque classificati. Una tale pretesa contrasterebbe con la regola posta dall’ art. 36, co. 2, d.lgs. 36/2023, la cui ratio – come evidenziato nella relazione al Codice – è quella di “ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara”, consentendo ai suddetti concorrenti di “orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no”.
Appare, dunque, chiaro come il legislatore abbia inteso operare un bilanciamento tra l’esigenza di celerità del contenzioso relativo alle gare pubbliche e la riservatezza delle offerte.
Tale bilanciamento, conclude il Collegio, deve essere realizzato e garantito in sede applicativa, con la conseguenza che la riservatezza tra i primi cinque concorrenti può essere invocata solo nei limiti dell’effettiva sussistenza di segreti tecnici ovvero commerciali.
Considerazioni conclusive
La questione centrale della controversia approfondita dal Tribunale concerne la qualificazione delle informazioni riservate come segreti tecnici o commerciali. Se tali segreti sussistono, l’accesso deve essere negato; diversamente, l’offerta dovrà essere resa accessibile agli altri concorrenti.
Il punto dirimente, dunque, è l’accertamento della natura riservata delle informazioni oggetto di richiesta di oscuramento, senza che rilevino – nel caso di specie – le questioni di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea sollevate nel rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 8278/2024.
A riguardo, il Collegio, esaminata l’offerta tecnica in versione integrale, ha ritenuto che le informazioni per cui la ricorrente ha richiesto la tutela rientrino effettivamente nella categoria dei segreti tecnici e commerciali, concludendo per l’accoglimento del ricorso.
A sostegno di tale decisione il T.a.r. Lazio ha, altresì, censurato l’operato dell’amministrazione che non ha fornito una adeguata motivazione per escludere la segretezza delle informazioni, limitandosi a una richiesta generica e dubitativa di chiarimenti. Secondo i principi di fiducia e buona fede, ex artt. 2 e 5, d.lgs. n. 36/2023, sarebbe stato necessario indicare in modo preciso quali parti dell’offerta non fossero ritenute dalla Banca d’Italia meritevoli di tutela.
Inoltre, il Collegio ha ritenuto non decisivo il confronto con le richieste di oscuramento presentate dagli altri concorrenti, in quanto dall’assenza di segreti nelle offerte di altri concorrenti non può certamente automaticamente desumersi che i segreti non sussistano anche nell’offerta della ricorrente.
La decisione, tuttavia, si inserisce in un quadro giurisprudenziale non univoco sulla nozione di segreto tecnico e commerciale nelle gare pubbliche.
Sul punto, un orientamento giurisprudenziale più restrittivo richiede che l’operatore economico dimostri, con elaborazioni specialistiche, che le informazioni in questione abbiano un valore strategico e siano idonee a fornire un vantaggio competitivo (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 6 dicembre 2024, n. 9820). Una interpretazione più aperta, invece, considera la partecipazione alle gare pubbliche come un fattore che, per sua natura, espone le imprese a un elevato livello di “intrusione nei propri affari” (in tal senso, TAR Lazio, Sez. I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811).
In questa ultima prospettiva, la tutela del segreto commerciale non può limitarsi ai soli aspetti brevettabili, ma deve estendersi a quelle informazioni aziendali che costituiscono il know-how distintivo dell’impresa.
Il Collegio ha aderito a questa seconda impostazione riconoscendo che, nel settore del welfare aziendale, l’elemento competitivo è rappresentato dalla personalizzazione del servizio, che si fonda su una conoscenza approfondita del mercato e su strategie imprenditoriali peculiari. Pertanto, ha ritenuto che le parti dell’offerta tecnica (per le quali la ricorrente ha chiesto l’oscuramento) costituiscano un patrimonio di conoscenze tutelato dall’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023. In ragione di ciò, il T.a.r. Lazio ha ordinato all’amministrazione resistente di conformarsi alla normativa vigente, mettendo a disposizione degli altri concorrenti l’offerta tecnica della ricorrente, previo oscuramento delle informazioni riservate.
Alla luce di quanto fin qui argomentato, la sentenza assume particolare rilevanza in quanto ribadisce il principio secondo cui, nell’ambito delle gare pubbliche, la tutela della concorrenza impone la protezione delle informazioni riservate delle imprese, soprattutto quando queste rappresentano un vantaggio competitivo sul mercato.
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