Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Controversia in ordine all’esecuzione anticipata del contratto – Giurisdizione del giudice ordinario

La controversia avente ad oggetto le reciproche contestazioni tra le parti in ordine all’esecuzione anticipata del servizio è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
A tal fine, non rileva in contrario la circostanza che, a seguito della proposta di aggiudicazione, non sia mai intervenuta l’aggiudicazione, tenuto conto che la scansione procedimentale prevista per l’aggiudicazione dell’appalto non incide sulla natura privatistica delle questioni sollevate nella controversia nell’ambito di un rapporto obbligatorio tra le parti, costituente un’ “anticipazione” dell’esecuzione del contratto e, in quanto tale, devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.
Infatti, secondo i principi ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, le controversie relative all’anticipata esecuzione del contratto nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. In particolare, la Suprema Corte ha affermato: “…avuto riguardo al fatto che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza dell’aggiudicazione è intervenuto in una situazione in cui vi era stata l’anticipata esecuzione del contratto, poiché tale anticipata esecuzione è attività che, pur in difetto di stipulazione in via ordinaria del contratto, trova la sua giustificazione in un rapporto convenzionale e poiché la legge regolatrice dello stesso pur sempre è riconducibile al capitolato, posto che l’anticipata esecuzione è tale rispetto al contratto e trova, non diversamente da esso, nel capitolato la legge regolatrice, il potere esercitato […] di fronte all’ingiustificata interpretazione a suo dire del capitolato con riferimento alle apparecchiature lineari si è risolto in una reazione di fronte ad un preteso inadempimento della ricorrente e, dunque, è stata una manifestazione dichiarativa della risoluzione del rapporto all’esito di una diffida ad adempiere espressa con la concessione di termini per la produzione.
Come tale il comportamento […], una volta individuata la “legge” regolatrice dell’anticipata esecuzione del contratto pur sempre nel C.S.A., come in ogni caso in cui nell’accordo di esecuzione non si provveda specificamente, risulta riconducibile all’art. 25 del C.S.A., che disciplina la risoluzione del contratto. Si tratta, dunque, di comportamento che, al di là della sua formale espressione come provvedimento, ha la sostanza di atto dichiarativo di un’intervenuta risoluzione per inadempimento. La relativa controversia, anche al di là delle precisazioni che si sono sopra svolte, dovendo l’anticipata esecuzione del contratto essere trattata allo stesso modo di come la posizione delle parti sarebbe stata da trattare a contratto concluso, è soggetta alla giurisdizione dell’a.g.o.” (Cass. civ., sez. un., sent. n. 24411/2018, cfr. punto 9.3. della motivazione). È stato inoltre precisato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione “…che ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario non è indispensabile la stipula del contratto tra amministrazione aggiudicatrice e appaltatrice, essendo a tal fine sufficiente che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione (Cass., S.U., n. 6068 del 2009, che ha ritenuto idonea la consegna dei lavori)” (Cass. civ., sez. un., sent. n. 13191/2018, cfr. punto 2.1. della motivazione). Nello stesso senso, il Consiglio di Stato ha affermato, per quanto di interesse nel presente giudizio, che nel caso in cui intervenga l’esecuzione anticipata del contratto “…l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento. Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto […]” (Cons. di Stato, sent. n. 5498/2019). In tale pronuncia, il Consiglio di Stato ha quindi affermato il principio secondo il quale “ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto)”.

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