Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Interesse strumentale alla ripetizione della gara – Prova di resistenza – Affidamento diretto procedimentalizzato – Applicabilità dei principi fondamentali

1. E’ ammissibile il ricorso proposto dall’impresa collocata al decimo posto della graduatoria formata dalla stazione appaltante laddove il nucleo delle doglianze attiene all’illegittima conduzione della procedura da parte della stazione appaltante, in violazione delle stesse previsioni cui la stessa si era autovincolata e senza alcuna trasparenza o preventiva comunicazione in merito all’individuazione dei criteri di valutazione dei partecipanti, che ha frustrato la possibilità della ricorrente medesima, quale operatore economico in concorrenza sul mercato, di una effettiva partecipazione con piena possibilità di successo. In questa prospettiva, deve essere valorizzato l’interesse di natura strumentale alla ripetizione della procedura emendata dai vizi e dalle irregolarità denunciate. Rileva il Collegio che, come chiarito da costante giurisprudenza, “allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura e (…) non sussiste in capo al deducente l’onere di fornire alcuna prova di resistenza (Cons. Stato, sez.III, 2.3.2018, n. 1312; Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1335; Cons. Stato, sez. VI, 1.4.2016, n. 1288). (…) L’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13)” (Cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 17.01.2023, n.565). Ciò significa che non è necessaria, nel caso in esame, una rigorosa prova di resistenza tramite la dimostrazione del sicuro conseguimento dell’utilitas o del bene della vita agognato nel caso di ripetizione della procedura, essendo sufficiente l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura. Alla luce di quanto precede, pertanto, l’impugnazione è ammissibile laddove veicola una domanda di annullamento della procedura finalizzata alla riedizione della stessa.

2. Anche all’ambito degli affidamenti diretti procedimentalizzati, risultano applicabili i principi fondamentali che presiedono alla materia della contrattualistica pubblica, in questione, come oggi consacrati nel D.Lgs. n.36/2023. Come puntualmente rilevato da recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, “se è vero che siffatta indagine di mercato, svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, per come espressamente previsto dall’art. 2 dell’allegato II al D.lgs. n. 36/2023 (cd. Codice Appalti) «non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura», è, nel contempo, altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 48 dello stesso D.lgs. n. 36/2023, l’affidamento dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quello in esame, si svolgono, pur sempre, «nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II»” (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. Un., 12.02.2024, n.122). La stazione appaltante è dunque tenuta a operare nel settore dei contratti pubblici – anche nell’ambito di affidamenti diretti procedimentalizzati –ispirando le proprie decisioni al rispetto del principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023) e del principio di buona fede e tutela dell’affidamento “dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023), che si impone come regola di condotta in tutte fasi del procedimento di selezione del contraente. Pertanto, laddove la stazione appaltante decida di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente, la stessa è conseguentemente tenuta a fare applicazione dei suddetti principi generali e a garantire il corretto svolgimento dell’iter di selezione, a tutela delle legittime aspettative dei concorrenti privati e dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior contraente nel rispetto della legalità amministrativa. Ciò significa assicurare trasparenza, chiarezza e par condicio nei rapporti con gli operatori economici che confidano nel buon operato dell’amministrazione e impegnano le proprie risorse per prendere parte a una leale competizione, onde sfruttare al meglio la possibilità di conseguire l’utilitas finale pur nella consapevolezza dell’amplia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno.

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