L’iter di approvazione del correttivo del Codice Appalti del 2023 prosegue alle Camere.
In Senato sono state acquisite le prime memorie di alcuni enti rappresentativi del settore, che saranno oggetto di valutazione da parte della Commissione Ambiente, con le quali sono state proposte modifiche e sono state evidenziate criticità della disciplina.
Nella consapevolezza che tali pareri difficilmente potrebbero indurre ad un revirement, anche a causa degli stretti tempi di approvazione del decreto (ma l’iter del correttivo, come sapete, ci ha già riservato alcune sorprese), riteniamo utile illustrarne il contenuto, atteso che queste segnalano anche delle criticità dell’attuale testo normativo ignorate dallo schema di correttivo.
Memoria Assistal
Limitare il ricorso alle procedure negoziate sotto soglia.
ASSISTAL propone di limitare il ricorso alle procedure negoziate sotto soglia, riducendo gli importi massimi entro cui è possibile fare ricorso a tale strumento.
La limitazione delle procedure negoziate, con conseguente introduzione di un obbligo di procedura aperta (o comunque di ricorso alle procedure ordinarie) anche per alcuni appalti sottosoglia, garantirebbe una maggiore apertura del mercato alle PMI, che a detta dell’associazione allo stato avrebbero scarse possibilità di accesso al settore.
La responsabilità solidale nei raggruppamenti e nei consorzi.
Come è noto, il Codice del 2023 (a differenza di quello del 2016) prevede un regime di responsabilità solidale in capo a tutti i componenti il.
Questo regime limita l’accesso al mercato delle PMI le quali, pur potendo svolgere prestazioni minoritarie o marginali negli appalti di maggiore rilievo, si ritroverebbero esposte al rischio di dover rispondere di danni economici in misura non proporzionata alla loro attività e alle loro quote[1].
ASSISTAL propone quindi un nuovo regime di responsabilità solidale, per il quale:
– Se la società mandataria possiede i requisiti in misura prevalente, la responsabilità delle mandanti è limitata alle prestazioni che eseguono;
– Se la società mandataria non possiede i requisiti in misura prevalente, le mandanti assumono anch’esse la responsabilità solidale per tutte le prestazioni.
Il meccanismo sconta l’incertezza sulla nozione di prevalenza nel possesso dei requisiti, recuperata dal Codice Appalti del 2016 che parlava di maggioranza (anche relativa) del possesso dei requisiti come obbligo in capo alla mandataria, soprattutto laddove questi siano differenziati in base al ruolo assunto dalla mandante nel raggruppamento. La scomparsa, infatti, dei raggruppamenti verticali può rendere difficile, almeno negli appalti di servizi e forniture, l’individuazione delle regole da applicare per la prevalenza, non comprendendosi, nella modifica proposta, se questi debbano riguardare tutti i requisiti previsti dalla lex specialis o solo alcuni, e con quali criteri individuarli in quest’ultimo caso. Ma, al di là della bontà del meccanismo, la proposta evidenzia una grave criticità non ancora risolta.
Società di scopo.
ASSISTAL propone di eliminare l’obbligo di costituzione di una società di scopo nella finanza di progetto, evidenziando come questo determini obblighi finanziari gravi il cui rispetto si rende difficile per le amministrazioni di più ridotte dimensioni.
Revisione prezzi.
Il correttivo appalti, chiarendo le modalità applicative della revisione prezzi, esclude una soglia del 5% dal calcolo delle variazioni e limita l’applicazione delle maggiorazioni all’80% dell’aumento.
Per ASSISTAL si tratta di una previsione pericolosa che lascia ben pochi spazi reali di recupero dei costi nel caso di sopravvenienze economiche in corso di esecuzione. L’associazione, pertanto, propone di ridurre la soglia del 5% e di prevedere il recupero integrale delle maggiorazioni del costo della manodopera sulla base delle modifiche intervenute nel caso di introduzione di nuovi CCNL. Meccanismo che comunque, per parte della giurisprudenza, è già operativo e determina un obbligo di modifica del contratto.
Partenariato pubblico-privato.
Il correttivo prevede un termine per la presentazione di offerte da parte di potenziali concorrenti, formulate sulla base della proposta del promotore, non inferiore a 60 giorni.
Per ASSISTAL tale termine è pericoloso in quanto consente agevolmente la presentazione, da parte di concorrenti, di proposte meramente emulative o fondate solo su migliorie economiche senza proposte qualitative.
ASSISTAL propone quindi di prevedere un termine massimo di 30 giorni.
La proposta non appare condivisibile a parere di chi scrive. È noto che la partecipazione alla fase di offerta nel PPP sia sostanzialmente nulla proprio per via del vantaggio competitivo attribuito al promotore e che questo costituisce un vulnus all’effettiva concorrenza e alla possibilità di migliorare i progetti. Ridurre il termine ad appena 30 giorni in una procedura così complessa significa mantenere l’assoluta posizione di predominanza del promotore, che certamente subisce i costi della proposta, ma non può per questo avere una pretesa di affidamento, o la costituzione di una riserva, a suo favore (tra l’altro avendo già una posizione di vantaggio).
I gravi illeciti professionali e le penali.
Il correttivo prevede che costituisca grave illecito professionale l’applicazione di penali pari o superiori al 2% dell’ammontare netto del contratto.
Per l’associazione, soprattutto negli appalti di minore importo, questa soglia verrebbe facilmente raggiunta anche in presenza di ritardi minimali, e comporterebbe il rischio di esclusione degli operatori economici in maniera del tutto sproporzionata, generando pericoli soprattutto per le PMI.
ASSISTAL ne propone quindi la cancellazione.
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[1] I rischi derivanti da questa nuova impostazione sono stati rilevati anche dall’autore, che li ha esposti, suggerendo strumenti di tutela per gli operatori economici, nel contributo La responsabilità solidale nei raggruppamenti: i rischi del nuovo Codice e la scomparsa dei raggruppamenti verticali e misti, in Le gare d’appalto – Strategie per le imprese n. 2 del 2024.
Memoria ASSOESCO
Partenariato pubblico-privato.
ASSOESCO evidenzia che le modifiche proposte al PPP sarebbero caratterizzate da due criticità, ossia:
a) Allungamento dei termini di conclusione della procedura, che, con le modifiche introdotte, richiedono tempi più lunghi per la conclusione (almeno 165 giorni a fronte degli originari 90);
b) Violazione del diritto di segretezza del proponente. La pubblicazione della proposta nella sezione “Amministrazione trasparente” determinerebbe una grave violazione del diritto di segretezza.
Vengono quindi proposte due modifiche:
a) introduzione di un termine massimo per la presentazione delle proposte di altri concorrenti pari a 60 giorni (che invece, nel testo del correttivo, costituisce il termine minimo);
b) limitazione degli elementi pubblicabili della proposta del proponente, da limitare all’oggetto e solo ai documenti che l’Ente ha inviato al promotore primo proponente per la formulazione della proposta.
La seconda proposta appare condivisibile e aumenterebbe lo sviluppo di una concorrenza non limitata al progetto del promotore ma ben più ampia e possibilmente foriera di possibili innovazioni. Questa, però, sembra contraddittoria con l’intento di limitare il termine di presentazione delle proposte dei concorrenti, che andrebbe invece adeguato discrezionalmente alla effettiva complessità e alla natura delle soluzioni ricercate sul mercato.
Inoltre, ASSOESCO evidenzia, con riferimento alla progettazione, che il correttivo intende introdurre un articolo 6-bis all’allegato I.7 che regoli il contenuto del progetto di fattibilità tecnica ed economica nella finanza di progetto. L’articolo prevede i contenuti minimi per servizi e lavori, senza nulla dire su quali regole debbano essere seguite nel caso di contratto misto. ASSOESCO chiede di chiarire le regole applicabili.
Gravi illeciti professionali.
Il correttivo, come già rilevato, prevede che costituisca grave illecito professionale l’applicazione di penali in misura pari o superiore al 2% dell’importo netto contrattuale.
Anche per ASSOESCO si tratta di una misura pericolosa che potrebbe determinare rischi di esclusione del concorrente anche in presenza di inadempimenti marginali, aggiungendo inoltre che la previsione avrebbe ricadute anche sugli obblighi dichiarativi che verrebbero conseguentemente estesi.
Revisione prezzi.
Anche per ASSOESCO il meccanismo di revisione dei prezzi previsto dal correttivo limita la reale possibilità di ottenere un riequilibrio economico del contratto.
Viene quindi proposto il riconoscimento, indipendentemente da qualsiasi soglia, della revisione in aumento. Previsione che non tiene conto però del fatto che tutti gli appalti (anche quelli privati nella cui regolamentazione non vi sono esigenze di contenimento della spesa pubblica) sono caratterizzati da un’alea a carico dell’appaltatore e del committente, alea prevedibile entro determinate misure quantitative. Il sistema va sicuramente migliorato ma la soluzione non può essere l’integrale eliminazione dei limiti.
Società di scopo.
Anche per ASSOESCO la previsione dell’articolo 194 del Codice, che impone la costituzione di società di scopo per le concessioni di finanza di progetto di importo superiore alle soglie comunitarie, determina aggravi di costo che limitano l’accesso al mercato delle PMI.
ASSOESCO propone quindi di prevedere che l’Amministrazione possa, discrezionalmente, decidere se introdurre un simile obbligo, o che questo si applichi solo alle concessioni che prevedano interventi di soggetti esterni o, ancora, di aumentare le soglie superate le quali scatti l’obbligo.
I raggruppamenti.
ASSOESCO rileva anch’essa come la disciplina dei raggruppamenti congegnata dal Codice del 2023 determini gravi rischi per le PMI in virtù del meccanismo di responsabilità solidale tra tutti i componenti.
Sorprendentemente, nonostante l’arresto derivante dalla sentenza della CGUE Caruter, ASSOESCO propone un ritorno al sistema del Codice del 2016, prevedendo:
a) la reintroduzione della distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali (reintroduzione che, a parere di chi scrive, non contrasta con la pronuncia della CGUE, intervenuta solo sul meccanismo di obbligo in capo alla mandataria di possesso maggioritario dei requisiti ed esecuzione maggioritaria delle prestazioni);
b) reintroduzione dell’obbligo di possesso maggioritario dei requisiti (esso sì, invece, contrario alle conclusioni della sentenza della CGUE);
c) prevedere la possibilità di rivalsa della pubblica amministrazione nei confronti della mandataria.
La reintroduzione dei raggruppamenti verticali e del relativo regime di responsabilità potrebbe essere un’idonea soluzione a condizione che non vi sia un obbligo per la mandataria di possesso maggioritario dei requisiti, ma solo un obbligo di assunzione di responsabilità solidale, differenziato tra mandataria dell’intero raggruppamento (relativa a tutte le prestazioni) e mandataria del solo sub-raggruppamento (relativa solo alle prestazioni che il sub-raggruppamento esegue).
Memoria RETE PROFESSIONI TECNICHE
La rete delle professioni tecniche ha presentato delle proposte di modifica del Codice corpose, intervenendo su diverse previsioni normative, tra cui equo compenso, BIM, concorsi di progettazione, accordi quadro e soggetti esecutori dei contratti di progettazione.
Memoria ASVIS
ASVIS ritiene che le misure proposte con il correttivo non siano adeguate agli obiettivi di sviluppo sostenibili assunti dall’Italia in diverse sedi. Il Codice, per ASVIS, dovrebbe tenere conto di tali obiettivi, destinati ad essere tradotti in obblighi normativi a livello europeo e nazionale.
Per ASviS è necessario, per garantire il loro perseguimento:
1) Incrementare il livello qualitativo/prestazionale degli appalti pubblici in direzione dello sviluppo sostenibile, della resilienza delle infrastrutture agli effetti dei cambiamenti climatici e della visione a lungo termine.
2) Incentivare la preparazione del tessuto produttivo nazionale e delle singole imprese al “dovere di diligenza” derivante dal prossimo recepimento della Direttiva (UE) 2024/1760, contribuendo alla maggiore competitività e ampliamento di opportunità di partecipazione al Mercato unico per le imprese italiane;
3) Rafforzare l’istituto del dibattito pubblico, garantendone una più ampia applicazione e una maggiore efficacia.
Nel dettaglio, l’ASviS propone di:
– aggiungere ulteriori modifiche e integrazioni in relazione alla programmazione dei lavori pubblici, prescrivendo una verifica di conformità preventiva del quadro delle opere già programmate con le nuove normative europee cogenti e con i relativi obiettivi al 2030.
– aggiungere ulteriori modifiche e integrazioni all’Allegato I.7, integrando misure di verifica ex-ante nella valutazione generale di sostenibilità dell’opera.
– Includere nei documenti di fattibilità delle alternative progettuali e nel documento di indirizzo della progettazione gli obiettivi di sostenibilità e una valutazione preliminare di coerenza e compatibilità tra diversi obiettivi nel rispetto del principio DNSH.
– Considerare nei contratti tipo misure specifiche giustificative per deroghe ai termini di esecuzione lavori basate su rilevazioni oggettive.
L’ASviS sottolinea l’importanza di mantenere il sistema, non ancora entrato a regime, del sistema reputazionale delle imprese, anche adottando misure incentivanti il rispetto del dovere di diligenza e valutando ulteriori misure a supporto delle PMI.
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