“L’istituto del soccorso istruttorio/procedimentale deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023 ma, come ricordato dal Consiglio di Stato in una recente decisione, costituente principio già immanente dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014).
Il perseguimento del risultato deve orientare, quale criterio-guida, l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. Da ciò deriva che l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, impedisca all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del cd. principio del risultato.
È quindi chiaro che il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto.
(…) la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/ procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici”.
TAR Bolzano, sez. I, 25 ottobre 2023, n. 316
Indice
Il caso di specie
La controversia trae origine da una procedura di gara indetta per l’affidamento dei servizi di collaudo tecnico amministrativo, collaudo statico, collaudo tecnico funzionale degli impianti e collaudo antincendio in corso d’opera e finale per la “Circonvallazione dell’abitato di Perca sulla SS 49 Val Pusteria (Comune di Perca)”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità – prezzo.
Per quel che qui è di interesse, va evidenziato preliminarmente che:
a) la lex specialis – art. 6 parte I del disciplinare – richiedeva agli operatori economici di indicare nell’allegato A2(da inserirsi nella busta amministrativa),la composizione del gruppo di lavoro ossia dei tecnici che avrebbero eseguito personalmente le prestazioni oggetto di appalto (v. anche art. 3 parte III della lex specialis) prevedendo, all’art. 4 parte III, altresì la possibilità di attivare il soccorso istruttorio per sopperire a carenze e omissioni eventualmente commesse nella fase compilativa;
b) con riguardo alla proposta tecnica, ai fini dell’attribuzione del punteggio per uno dei due criteri di valutazione, id est il criterio A, rubricato “Professionalità ed adeguatezza dell’offerta”, il disciplinare richiedeva la presentazione di tre servizi svolti – cd. referenze (B1a, B1b e B1c) – relativi ad interventi qualificabili come affini a quelli oggetto della gara, stabilendo che questi ultimi fossero svolti dal medesimo professionista indicato nell’Allegato A2, prevedendo, in caso contrario, l’attribuzione del punteggio di 0 punti da parte della commissione giudicatrice.
Ciò premesso, alla gara partecipavano quattro operatori economici, i quali presentavano entro il prescritto termine le rispettive offerte.
L’operatore secondo classificato in graduatoria, in sede di presentazione della documentazione amministrativa, incorreva in un errore materiale, avendo, nella compilazione del predetto Allegato A2, omesso di indicare un ingegnere quale incaricato di eseguire il collaudo statico oggetto dell’appalto.
Per tale carenza, tuttavia, l’Amministrazione non attivava alcun soccorso istruttorio nei suoi confronti e, pertanto, come da disciplinare di gara, attribuiva il punteggio di 0 punti in relazione al criterio A dell’offerta tecnica.
All’esito della valutazione delle offerte, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione in favore del concorrente risultato primo in graduatoria, dopo aver consentito a quest’ultimo di regolarizzare la propria posizione attraverso il soccorso istruttorio, peraltro reiterando la richiesta di chiarimenti in sede di valutazione tecnica delle offerte.
Ricevuta comunicazione dell’aggiudicazione, il secondo classificato formulava nei confronti della stazione appaltante apposita istanza di accesso alla documentazione di gara.
A fronte dell’esame della documentazione richiesta, l’operatore economico decideva dunque di adire il Giudice amministrativo, articolando un serie di censure, integrate in un secondo momento da motivi aggiunti.
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente sosteneva un duplice ordine di censure.
In primis, l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara de qua, in quanto quest’ultimo avrebbe riscontrato la prima richiesta formulata dalla S.A. di soccorso istruttorio ben 41 giorni dopo, in violazione del termine perentorio normativamente prescritto ex art. 83 co. 9 D. lgs. 50/2016.
In secondo luogo, l’Amministrazione era incorsa nella violazione della par condicio, nella misura in cui non sarebbero state concesse al ricorrente le medesime garanzie procedimentali attivate per ben due volte per l’aggiudicatario, nonostante la predetta fosse incorsa in un mero errore materiale al momento della presentazione della documentazione amministrativa, avendo omesso di indicare nell’Allegato A2 il soggetto incaricato di eseguire il collaudo statico.
Con il secondo motivo di gravame, il ricorrente principale affermava che la stazione appaltante, attraverso lo strumento del soccorso istruttorio avrebbe ammesso l’aggiudicatario ad un’illegittima integrazione dell’offerta tecnica. Così operando, la S.A. avrebbe violato nuovamente il principio di parità di trattamento dei concorrenti in gara, reiterando l’omessa attivazione dell’istituto sanante anche nei confronti della ricorrente.
Più nello specifico, con il terzo motivo di impugnazione, la ricorrente insisteva sulla violazione della disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 co. 9 D.lgs. 50/2016, nella misura in cui la stazione appaltante non le avrebbe permesso di sanare l’omessa indicazione nell’Allegato A2, violando altresì il principio del risultato, codificato all’art.1 d.lgs. 36/2023Ed invero, anche nella denegata ipotesi in cui non avesse ritenuto esperibile il soccorso istruttorio, la stazione appaltante sarebbe stata comunque onerata di richiedere chiarimenti in sede di soccorso procedimentale, al fine di ricercare l’effettiva volontà del concorrente.
Ne sarebbe così derivata l’illegittima attribuzione di un punteggio pari a zero per la referenza B1b in sede di valutazione tecnica e il conseguente posizionamento della ricorrente al secondo posto in graduatoria.
Con comparsa di costituzione del 30 giugno 2023, si costitutiva in giudizio l’aggiudicatario, resistendo al ricorso.
In data 19 luglio 2023, quest’ultimo proponeva ricorso incidentale, integrato con motivi aggiunti, lamentando la mancata esclusione del ricorrente principale dalla procedura de qua.
Nel dettaglio, il ricorrente incidentale censurava il difetto, in capo ai componenti di controparte, dei requisiti generali di ammissione alla gara di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016, asserendo dunque la necessità di una disamina prioritaria del ricorso incidentale, posto che il suo accoglimento avrebbe determinato un effetto cd. escludente del ricorrente principale, collocandosi in una fase antecedente alla procedura selettiva, e dunque la carenza di interesse alla coltivazione del ricorso principale.
In ordine al ricorso principale il G.A. accoglieva l’istanza di sospensione cautelare in ordine al primo e al terzo motivo di impugnazione.
La decisione del TAR
All’esito della più approfondita disamina collegiale, il T.a.r. giudicava fondato il ricorso principale nei limiti che ci si appresta ad argomentare.
In via preliminare, il Tribunale statuiva che nella fattispecie in esame s’imponeva l’esame di tutte le impugnazioni, procedendosi in primis allo scrutinio del ricorso principale, atteso che l’eventuale fondatezza del ricorso principale non avrebbe in ogni caso potuto comportare l’improcedibilità dell’impugnazione principale. Nel merito, per quanto qui di interesse, il g.a. riteneva che in data 12 dicembre 2022 la stazione appaltante, nel formulare la prima richiesta all’aggiudicatario, non avrebbe difatti attivato alcun soccorso istruttorio a favore dello stesso quanto piuttosto avrebbe richiesto semplici chiarimenti sulle indicazioni contenute nell’Allegato A2, delucidazioni che, come tali, non erano soggette ad alcun termine perentorio.
Del resto, in tal senso deponeva anche la legge di gara (l’art. 2 parte III del Disciplinare), la quale prevedeva espressamente che “al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9 del codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Da un punto di vista sostanziale, inoltre, che si fosse trattato di un mero chiarimento, a parere del Giudice, sarebbe emerso dal fatto che l’elenco fornito in seguito alla richiesta della S.A. non avrebbe difatti modificato la composizione del gruppo di lavoro originariamente indicato nell’allegato A2, ma si sarebbe limitato a correggere una imprecisione nella indicazione dei vari tipi di collaudi. Con la conseguenza che “nella fattispecie la stazione appaltante non aveva, dunque, alcun obbligo di escludere” il concorrente “dalla gara”.
Per quanto concerne il secondo motivo di gravame, esso veniva ritenuto parzialmente fondato. In particolare, attraverso lo strumento del soccorso istruttorio la stazione appaltante non avrebbe consentito una illegittima integrazione dell’offerta tecnica del resistente, non essendosi introdotto in corso di gara alcun elemento nuovo di valutazione.
L’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, secondo il g.a., rilevava sotto il distinto profilo della violazione del principio della par condicio, concretatasi nella mancata attivazione del soccorso istruttorio anche nei confronti del RTP AIG.
L’omissione in cui era incorso il ricorrente principale, infatti, sarebbe stata frutto di un mero errore materiale, chiaramente evincibile dal raffronto con l’offerta tecnica presentata dallo stesso concorrente.
Secondo il T.a.r. “la commissione tecnica non poteva sic et simpliciter valutare la referenza B1b con un punteggio pari a zero, sulla base della clausola del bando che prescrive che il servizio oggetto di referenza debba essere svolto dallo stesso soggetto indicato nell’Allegato A2 quale esecutore del collaudo statico, ma avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio o quantomeno il soccorso procedimentale, permettendo al “concorrente” di chiarire il mero errore materiale commesso nella compilazione dell’Allegato 2”.
Ed infatti, era la stessa legge di gara a prevedere espressamente l’attivazione del soccorso istruttorio, in caso di irregolarità nella compilazione dell’Allegato in parola.
Pertanto, l’attribuzione automatica di un punteggio pari a zero all’operatore economico, senza consentirgli – al pari di quanto fatto a favore del resistente – di rettificare l’errore materiale in cui era incorso “non contrasta solamente con l’interesse del” ricorrente principale “di vedersi aggiudicata la gara, ma anche con l’interesse pubblico, posto che la ratio dell’istituto del soccorso istruttorio si rinviene proprio nell’esigenza di evitare che errori materiali e/o omissioni meramente formali possano compromettere l’interesse pubblico a stipulare il contratto di appalto con l’operatore economico che ha presentato la migliore offerta in termini di qualità e prezzo”.
Alla luce di tali precisazioni, il Collegio rilevava l’illegittimità dell’operato della S.A. anche sotto il profilo della violazione del principio del risultato di cui all’art. 1 d.lgs. 36/2023.
Difatti, l’istituto del soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere interpretato conformemente al principio del risultato, atteggiandosi quest’ultimo come criterio guida dell’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta.
Invero, il ricorso al soccorso istruttorio non costituirebbe “una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogni qualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto”. Ne deriverebbe che “la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/ procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici”.
Pertanto, secondo il Tribunale, l’operato della stazione appaltante, avendo permesso ad un operatore economico, incorso in errori materiali meramente formali, di sanare detti errori, e non avendo concesso la stessa possibilità ad un altro operatore economico, si sarebbe rivelato illegittimo anche per la violazione della parità di trattamento tra i due concorrenti di gara.
Brevi profili ricostruttivi
Dalla sentenza, al di là dei profili specifici sopra esaminati, emerge un qualcosa di più generale e interessante.
Ciò che rileva è la valorizzazione del principio del risultato – oggi codificato all’art. 1 d.lgs. 36/2023 – quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e per l’individuazione della regola del caso concreto.
Ad oggi, di esempi se ne potrebbero fare molti.
Qui basta dire che il T.a.r. Bolzano si fa precursore di un orientamento giurisprudenziale che pone l’accento sulla sostanza rispetto alla forma nelle procedure di gara pubblica. La giurisprudenza più recente, infatti, declina il principio del risultato “in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento” (ex multis, T.a.r. Napoli, 377/2024).
In tal senso, appare evidente la tendenza, sottesa alla decisione in esame, a una lettura antiformalistica del soccorso istruttorio, o meglio a una sua funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
Sebbene, infatti, la gara da cui originava la controversia sottoposta al vaglio del Giudice fosse disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici, il Tribunale ha ammesso una lettura più ampia del soccorso istruttorio, sul presupposto che l’istituto “deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, (…) costituente principio già immanente dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014)”.
In tale direzione, da mera facoltà il soccorso istruttorio diventa un vero e proprio onere procedimentale volto a consentire la correzione di errori e/o omissioni nelle offerte presentate, che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto.
Ecco, quindi, che l’amministrazione è tenuta a esperire l’istituto sanatorio in parola ogniqualvolta esso sia necessario per garantire il buon esito della procedura, favorendo la partecipazione e riducendo l’impatto di formalismi che potrebbero iniquamente escludere operatori economici meritevoli.
Lo scopo primario è garantire la migliore scelta possibile per la p.a., a tutela della correttezza e dell’efficienza, senza che difetti di natura formale compromettano questo fine.
Pertanto, possiamo affermare che il principio del risultato non si limita a tutelare esclusivamente i diritti degli operatori economici; al contrario, il suo scopo primario è quello di garantire la realizzazione dell’interesse pubblico, bilanciando la tutela degli interessi delle imprese con la necessità della pubblica amministrazione di portare a termine i propri compiti nel rispetto delle finalità collettive.
Ne deriva inevitabilmente una trasformazione profonda dei confini del sindacato giurisdizionale: il giudice amministrativo, chiamato a valutare la legittimità dell’operato della pubblica amministrazione in base al rispetto del principio del risultato, potrebbe trovarsi infatti a esaminare questioni che in precedenza erano considerate esclusivamente di merito amministrativo, e quindi insindacabili, perché strettamente riservate alla discrezionalità della stazione appaltante.
Difatti, gli obiettivi dell’azione amministrativa non sono più considerati elementi esterni, valutabili solo in termini di efficacia, efficienza ed economicità, ma diventano parte integrante della legalità stessa di tale azione. Non, dunque, un principio antagonista alla legalità dell’azione della p.a. ma concorrente nel paradigma normativo del provvedimento (cfr. Cons. Stato sent. 2866/2024).
Con la conseguenza che il soccorso istruttorio diventa meccanismo operativo del principio stesso, in grado di consentire all’amministrazione di correggere errori non sostanziali nelle offerte presentate, orientando le scelte discrezionali al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara.
Questo approccio permette una maggiore flessibilità e operatività nelle gare d’appalto, pur mantenendo saldi i principi di legalità e correttezza.
Ed infatti, è evidente che questo valore di carattere generale del principio non deve oscurare il rispetto della non discriminazione e par condicio tra i concorrenti.
Mentre conferma l’importanza di questo strumento per evitare esclusioni ingiustificate, il T.a.r., nella sentenza in parola, ribadisce la necessità di rispettare i limiti imposti dalla par condicio. “ (…)La possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici”, sentenzia il g.a., concludendo che “l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, da un lato permette ad un operatore economico (-OMISSIS-) che sia incorso in errori materiali e/o omissioni meramente formali di sanare detti errori, mentre non concede la stessa possibilità ad un altro operatore economico (-OMISSIS-), è illegittimo anche per la violazione della parità di trattamento e della par condicio tra i due concorrenti di gara”.
Un onere sì, ma non in spregio della parità di trattamento!
In tal senso, da ultimo il Consiglio di Stato ha ricordato come non sempre sia possibile ricorrere al soccorso istruttorio, atteso che nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio (Cons. Stato n.1372/2024).
Brevi considerazioni conclusive
Il soccorso istruttorio, interpretato dalla giurisprudenza nell’ottica del principio di risultato, assolve la funzione di strumento volto a consentire la partecipazione più ampia e qualificata alle procedure di gara, con l’obiettivo di massimizzare la concorrenza e l’efficienza nell’assegnazione di contratti pubblici.
Del resto, l’attuale disciplina normativa del soccorso istruttorio (art. 101 d.lgs. 36/2023), sicuramente più dettagliata del previgente art. 83 d.lgs. 50/2016, ha recepito tale opzione ermeneutica, volta a evitare che un eccessivo formalismo nelle procedure di gara possa compromettere la qualità delle offerte nonché le esigenze di rapidità nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici.
Decisivo sarà l’atteggiamento della giurisprudenza.
Il g.a. non perde occasione, infatti, per invitare a un uso ponderato della discrezionalità, bilanciando l’esigenza di efficienza e competitività con il rispetto rigoroso dei principi di legalità, trasparenza e parità di trattamento che pure devono orientare l’azione amministrativa.
Resta cruciale evitare che un’interpretazione estensiva del principio del risultato possa ledere i diritti degli altri partecipanti o compromettere la correttezza delle procedure, un rischio che richiede un continuo controllo giurisdizionale e un’attenzione puntuale da parte delle stazioni appaltanti.
Se da un lato, dunque, l’adozione del principio del risultato rappresenta un’evoluzione positiva verso una maggiore efficienza e competitività, dall’altro richiede una continua vigilanza per evitare abusi e interpretazioni che potrebbero compromettere la trasparenza e la parità di trattamento.
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