Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Impugnazione del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice – Individuazione del dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione – Conoscenza degli atti impugnati – Limiti al sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione

Consiglio di Stato sez. III 29 ottobre 2024 n. 8621

1. Il dies a quo di decorrenza del termine per la impugnazione del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice, pubblicato nell’albo pretorio della stazione appaltante e reso noto a tutti i concorrenti, coincide con la data della comunicazione dell’aggiudicazione e, non già con il momento successivo dell’effettuazione dell’accesso agli atti di gara che, semmai, rileva per le censure relative alle offerte e ai punteggi assegnati alle stesse. 
Infatti, la questione della esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici è stata, nelle sue linee di fondo, affrontata ed esaminata dalla decisione della Adunanza plenaria n. 12/2020 e, quindi, affinata dalla successiva elaborazione giurisprudenziale.
Si tratta di una problematica che origina da un quadro regolatorio non del tutto omogeneo, nell’ambito del quale a disposizioni normative di ordine processuale e di valenza generale (artt. 41, comma 2, e 120 cod. proc. amm.) si sovrappone, con effetto di concorrenza, una disciplina sostanziale e speciale (artt. 53 e 76, d. lgs. n. 50/2016).
4.2. In siffatto contesto normativo, la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria, in prospettiva nomofilattica, ha esaminato la questione sotto due concorrenti aspetti:
a) l’idoneità della “pubblicazione generalizzata” degli atti di gara sul profilo Internet della stazione appaltante a far senz’altro decorrere il termine di impugnazione, in relazione a quei vizi percepibili direttamente ed immediatamente dai provvedimenti oggetto di pubblicazione;
b) la corretta individuazione del termine per proporre il ricorso introduttivo nelle ipotesi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso agli atti di gara.
Se ne è desunta, nella prospettiva di adeguata e proporzionata conciliazione del diritto di difesa del concorrente pregiudicato e della celerità dell’azione amministrativa, una articolata e cadenzata scansione temporale, puntualmente ancorata ai diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione di quest’ultima dipenda dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti.
In dettaglio, l’individuazione del dies a quo risulta così modulata (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470):
a) in via di principio, dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016;
b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del d. lgs. cit., ma (solo) a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;
c) con “dilazione temporale”, nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui questo è consentito, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (sempreché, in tal caso, l’istanza di accesso sia tempestivamente proposta nei quindici giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione);
d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (cfr. ex multis Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Id., 19 gennaio 2021, n. 575).
Pertanto, la conoscenza degli atti impugnati e, della loro lesività, costituisce un dato oggettivo, ancorato a presupposti verificabili in virtù di prove certe, ossia notifica dell’atto, pubblicazione, piena conoscenza. Così stando le cose è evidente che, nel momento in cui l’operatore economico, partecipante a una gara, acquisisce conoscenza dell’aggiudicazione disposta in favore di altro concorrente, come affermato dalla Plenaria nella sentenza sopra richiamata, è perfettamente in grado di percepire la portata lesiva di tale esito e di far valere tutti i vizi di cui sia già a conoscenza, ivi compresi quelli endoprocedimentali e relativi alla composizione della Commissione di gara, indipendentemente da ciò che può ripromettersi di ottenere attraverso l’impugnazione.

2. Risulta pacifico, nella giurisprudenza del giudice amministrativo, il principio secondo cui la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità (Cons. St., sez. V, 18 marzo 2019, n. 1748; id., 14 gennaio 2019, n. 291); vizio questo che – alla luce della documentazione versata in atti e degli scritti difensivi – non appare affatto inficiare la valutazione compiuta dalla Commissione nel caso di specie. 

Più di recente, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare l’indirizzo sopra richiamato, osservando che il giudizio amministrativo – pena la sua inevitabile esondazione dall’alveo della legittimità e l’indebita invasione della sfera di merito riservata all’amministrazione – non può risolversi in una nuova attribuzione di punteggio e in un nuovo computo analiticamente svolti punto per punto per ciascun prodotto e per ciascun servizio contenuti nelle offerte tecniche delle imprese litiganti, è ciò in specie quando, nel quadro di un appalto caratterizzato da una particolare complessità degli elementi di valutazione, la critica si spinge fino a livelli, per così dire, atomistici nell’analisi dei contenuti delle forniture e dei servizi proposti. Per evitare lo sconfinamento nel campo del merito, il giudizio amministrativo deve invece concentrarsi sull’insieme unitario, sistemico delle offerte tecniche, e considerare esclusivamente in quest’ottica l’assenza di profili evidenti di eccesso di potere che minino la legittimità della valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, ad esempio quando – ciò che non si riscontra nel caso in esame – non siano state rilevate macroscopiche differenze quali-quantitative dei prodotti offerti e il giudizio appaia nel suo complesso oggettivamente sbilanciato e sviato in favore di uno dei concorrenti a discapito dell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 ottobre 2023, n. 8721).

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