Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Decorrenza del termine per proporre ricorso – Tempestività del gravame – Conoscenza degli atti – Soluzioni migliorative – Sindacato sull’attività valutativa della commissione di gara

1. Ai sensi dell’art. 120 c.p.a. (che così recita “il termine decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del D.Lgs 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”) la decorrenza del termine per ricorrere si atteggia diversamente, a seconda della diversa fattispecie che viene in rilievo, che si tratti di ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure della messa a disposizione degli atti ex art. 36, mediante la procedura dell’accesso. A questo punto soccorrono le regole cardine della pienezza conoscitiva strumentali all’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato. Per cui, laddove la comunicazione degli esiti di gara ex art. 90 abbia esaustivamente soddisfatto l’interesse sostanziale conoscitivo e non si intenda attendere la messa a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, allora opera il tradizionale termine decadenziale dei trenta giorni ai fini dell’esperibilità del ricorso avverso gli atti di gara. Allorchè, invece, la conoscenza di atti ulteriori e diversi assurga a condizione ineludibile per poter acquisire una pienezza conoscitiva, rintracciabile mediante l’istituto dell’accesso formale, allora si applica la logica della dilazione temporale con un’estensione fino ai 45 giorni. Del resto, questo assunto risponde alle recenti ricostruzioni giurisprudenziali in materia. Il T.A.R. Catania, sez. IV, 08/04/2024, n.1339, cosi sostiene: “il Collegio richiama gli esiti a cui è giunta la giurisprudenza amministrativa, dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020, la quale ha chiarito, per quanto qui d’interesse, che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale del termine per notificare il ricorso giurisdizionale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; in altri termini, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale solamente quando la conoscenza dei documenti richiesti sia necessaria per formulare i motivi di ricorso, mentre quando detta conoscenza non sia necessaria il ricorso deve essere notificato nel termine ordinario di 30 giorni”. In senso analogo, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882, ha affermato che: “nelle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere dipende, in linea di principio, dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla informazione ed alla pubblicizzazione degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una richiesta scritta. La proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta, invece, una dilazione temporale del termine per ricorrere, allorchè i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. A fronte di una tempestiva istanza d’accesso, formulata entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per proporre ricorso (il cui dies a quo coincide con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, c.p.a.), viene incrementato nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni. Nell’evenienza in cui, invece, l’amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso oppure impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

2. In materia di gare pubbliche, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni, ovvero singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, senza che tali proposte possano tuttavia incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, ma si configurino come integrazioni, precisazioni e migliorie che consentono al progetto di poter corrispondere meglio alle esigenze della stazione appaltante, senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni chieste (TAR Bolzano, 2021/98; Cons. Stato, n. 282/2021, n. 6793/2019, n. 2969/2020). Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (T.A.R. Catanzaro, sez. II, 29/02/2024, n.318). Sempre sul medesimo punto, si assume inoltre che rientrano nella discrezionalità tecnica della commissione, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, sia l’ammissibilità di quest’ultima, sotto il profilo della portata migliorativa e non innovativa rispetto al progetto a base di gara, sia il punteggio da attribuirle. La valutazione delle offerte tecniche, come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante, costituiscono, infatti, secondo la giurisprudenza, espressione di ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, 282/2021; Cons. Stato, n. 2853/2018) con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, n. 1072/2014; Cons. Stato, n. 269/2018). Del resto, il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo. (T.A.R. Napoli, sez. V, 14/03/2024, n.1737).

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