Va deferita all’Adunanza Plenaria la questione se, in una gara suddivisa in lotti, il vincolo di partecipazione e di aggiudicazione previsto dalla legge di gara si espanda, in assenza di ulteriori specificazioni, oltre l’operatore economico offerente e, in caso, affermativo, quali siano i parametri di riferimento di detta espansione soggettiva
Indice
- 1. Premessa: il quesito rivolto all’Adunanza Plenaria
- 2. Il caso di specie
- 3. La tesi favorevole all’espansione soggettiva implicita del vincolo di partecipazione e aggiudicazione
- 4. La tesi contraria all’espansione soggettiva implicita del vincolo di partecipazione e aggiudicazione
- 5. Brevi considerazioni
1. Premessa: il quesito rivolto all’Adunanza Plenaria
Con ordinanza collegiale del 12 agosto 2024 n. 7112/2024, la Sezione V del Consiglio di Stato, ha deferito all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
“– se il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara si espandono oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso;
– nel caso di risposta positiva al suddetto quesito, quale sia il parametro di riferimento di detta espansione soggettiva, quali indici debbano essere considerati al fine di valutarne l’integrazione e quale criterio debba essere utilizzato per individuare le offerte da escludere in quanto in soprannumero”.
2. Il caso di specie
La questione oggetto dell’ordinanza in commento è sorta nell’ambito di una procedura di gara suddivisa in 34 lotti indetta da Consip nel gennaio 2020 (quindi sotto l’egida del previgente codice) per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata in favore del Ministero della Giustizia.
La ditta ricorrente, seconda graduata in uno dei lotti di gara, impugnava il provvedimento di aggiudicazione in favore della concorrente aggiudicataria contestando la violazione dell’art. 51 del D.Lgs 50/2016 in ragione di una asserita violazione del vincolo di partecipazione previsto dalla legge di gara.
Nel disciplinare di gara era infatti espressamente previsto, per il caso di partecipazione a più lotti, un vincolo di partecipazione ad un numero massimo di lotti (pari a 13 e che, in ogni caso, non superasse il 40% del valore complessivo della gara).
Secondo la prospettazione di parte ricorrente (riproposta in grado d’appello) la violazione del vincolo di partecipazione imposto dalla lex di gara sarebbe stata compiuta (ed è questo l’elemento centrale della vicenda controversa)
– non dall’operatore economico controinteressato in sé considerato (inteso come entità giuridica autonoma)
– ma in quanto appartenente a un gruppo societario, con a capo un unico socio di maggioranza, che, come tale, aveva presentato offerta nelle gare relative a 32 lotti su 34 (circostanza pacifica agli atti).
Il tema che si pone attiene quindi alla riferibilità di detto vincolo – nel silenzio della legge di gara – al solo “concorrente” o “offerente” ovvero a una più vasta realtà imprenditoriale identificabile in ragione della sussistenza di legami societari esistenti tra l’operatore economico partecipante e altre società appartenenti al medesimo gruppo partecipanti su altri lotti.
L’argomento sostenuto dal ricorrente a favore della tesi dell’espansione soggettiva (implicita) del vincolo di partecipazione è essenzialmente quello della funzione pro-concorrenziale e redistributiva del vincolo. Funzione che verrebbe inevitabilmente frustrata (e sostanzialmente aggirata) da un’interpretazione restrittiva (limitata, cioè, al singolo soggetto giuridico offerente) che, di contro, favorirebbe situazioni di concentrazione in senso oligopolistico o monopolistico del mercato.
La V Sezione, nel rimettere la questione all’Adunanza plenaria, ha rilevato sul punto la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in cui si fronteggia un orientamento, sostenuto in massima parte dalla III Sezione, a favore dell’espansione soggettiva del vincolo di partecipazione/aggiudicazione ed un altro orientamento, sostenuto in prevalenza dalla V Sezione, contrario a tale interpretazione estensiva.
Come vedremo, la V Sezione remittente, nel solco dell’orientamento maggioritario dalla propria Sezione, ha ritenuto di optare per l’opzione che nega l’espansione soggettiva implicita del vincolo di partecipazione/aggiudicazione.
3. La tesi favorevole all’espansione soggettiva implicita del vincolo di partecipazione e aggiudicazione
La V Sezione del Consiglio di Stato riferisce, innanzitutto, della tesi, rappresentata specialmente nella recente giurisprudenza della III Sezione (Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2024 n. 2149; 4 marzo 2024 n. 2052; 21 ottobre 2022 n. 9003), a favore dell’espansione soggettiva implicita del vincolo di partecipazione e aggiudicazione.
Secondo tale orientamento, la funzione del vincolo di aggiudicazione e del vincolo di partecipazione risiede nell’esigenza pro-concorrenziale di favorire la massima partecipazione possibile delle piccole e medie imprese – che costituiscono l’ossatura del sistema imprenditoriale nazionale ed europeo – per evitare che gli affidamenti si concentrino in capo alle imprese di dimensioni maggiori.
Più in particolare, il vincolo avrebbe la finalità di completare e rendere effettivo l’obiettivo pro-concorrenziale insito nella suddivisione dell’appalto in lotti, i cui effetti rischierebbero di essere vanificati se non vi fosse un limite massimo all’assegnazione dei lotti per singolo operatore.
In assenza di detto vincolo, infatti, le imprese di minori dimensioni ben difficilmente riuscirebbero a superare la concorrenza di quelle dominanti.
In tal senso, secondo l’orientamento favorevole all’espansione implicita del vincolo, la finalità pro-concorrenziale che permea il vincolo, imporrebbe una lettura sistematica e congiunta del comma 2 dell’art. 51 del d. lgs. n. 50/2016 (che consente alle SA di introdurre il vincolo di partecipazione) e del comma 1 del medesimo articolo (che impone, salvo diversa e motivata decisione, la suddivisione in lotti, proprio allo scopo di favorire l’accesso al mercato delle PMI).
Pertanto, secondo il citato orientamento, in presenza di una clausola che preveda (senza ulteriori specificazioni) un vincolo di partecipazione/aggiudicazione nei riguardi dell’operatore economico, deve presumersi che la stessa risponda alla finalità di impedire l’accaparramento delle commesse da parte di un’unica realtà imprenditoriale con la conseguenza che l’estensione soggettiva del vincolo con riferimento all’unitario soggetto offerente, inteso come identità imprenditoriale ed economica riferibile ad un unico centro decisionale, è automatica senza che vi sia necessità di una specificazione volta per volta in sede di legge di gara.
Ciò sul presupposto che l’opposta interpretazione “porterebbe esattamente alla concentrazione delle commesse nelle mani del medesimo centro decisionale, in palese elusione della finalità sottesa alla stessa suddivisione in lotti (ed al vincolo di aggiudicazione), consentendo all’unitaria realtà imprenditoriale di aggiudicarsi una gran fetta dell’appalto complessivamente inteso, laddove la legge di gara mirava ad un risultato esattamente opposto” (così Cons. St., sez. III, 4 marzo 2024 n. 2133).
4. La tesi contraria all’espansione soggettiva implicita del vincolo di partecipazione e aggiudicazione
Come anticipato, a fronte dell’orientamento favorevole all’espansione soggettiva del vincolo di partecipazione/aggiudicazione, la V Sezione ritiene di dover optare per l’opposta soluzione, già approfondita con le sentenze 2 gennaio 2024 nn. 45, 47, 48, 50, 59, 61 e 62, rese sempre dalla V Sezione.
Diversamente da quanto sostenuto dalla giurisprudenza sopra esaminata (secondo cui la finalità del vincolo è quella di completare e favorire la funzione proconcorrenziale della suddivisione in lotti), secondo l’orientamento qui in esame l’istituto del vincolo di partecipazione e aggiudicazione non può essere assimilato all’istituto della suddivisione in lotti quanto alla sua funzione proconcorrenziale.
A ben guardare, infatti, come posto in luce dall’orientamento giurisprudenziale qui in esame, le esigenze e le finalità proconcorrenziali non costituiscono una categoria unitaria ma si distinguono in ragione di plurimi aspetti.
Ed invero, la logica proconcorrenziale alla quale risponde la suddivisione in lotti è quella di consentire l’accesso alla gara di un maggior numero possibile di imprese, che possano comprendere anche le piccole e medie imprese, che altrimenti non potrebbero gareggiare (se non associandosi con altri); di contro, la logica proconcorrenziale alla quale risponde l’introduzione del vincolo di partecipazione/aggiudicazione è da intendersi nel senso di aumentare le chance di vittoria delle piccole e medie imprese, così da produrre effetti di riduzione della concentrazione del potere economico dei grandi operatori.
Dunque,
– mentre la suddivisione in lotti, garantendo la massima partecipazione, produce – in una prospettiva prettamente contabilistica e di cura dell’interesse pubblico – un effetto positivo sulla componente prezzo e, in generale, sulla performance della commessa (anche consentendo economie di scala da parte delle società che se ne possono avvalere),
– l’introduzione del vincolo di partecipazione/aggiudicazione, invece – in una logica prettamente antitrust – va ad incidere sull’assetto stesso del mercato di settore scoraggiando il consolidamento di situazioni di concentrazione e tendenze in senso oligopolistico o monopolistico del mercato.
Chiarito tale (centrale) aspetto, la Sezione V rileva che l’introduzione del vincolo di partecipazione/aggiudicazione (a fronte dei suddetti effetti antitrust), ha tuttavia un costo per l’amministrazione appaltante e il pubblico erario determinato dalla rinuncia (almeno potenziale) a offerte che potrebbero assicurare una performance, finanziaria e di qualità, migliore rispetto a quelle ricevute in gara.
In tale prospettiva, la Sezione remittente ricorda che la possibilità di ridurre le scelte imprenditoriali di partecipazione e di aggiudicazione è configurata come scelta facoltativa nell’an, sia a livello interno sia a livello eurounitario: “Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” (così nell’art. 46 della direttiva n. 2014/24/UE e analogamente nell’art. 51 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016): è quindi la stazione appaltante a decidere attraverso la lex specialis.
L’introduzione dei vincoli, essendo facoltativa, presuppone quindi una previa ponderazione, in funzione della complessità della commessa, dei livelli di partecipazione attesi, nonché dei possibili impatti economici incidenti sulla posizione della singola Amministrazione (non a caso, nella relazione al nuovo codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023 si precisa che “Questi vincoli andrebbero pertanto utilizzati solo se ci si aspetta un numero di partecipanti elevato”).
Ma se (ed è questo lo snodo argomentativo centrale della pronuncia qui in esame) l’introduzione del vincolo di partecipazione e di aggiudicazione è il frutto della (sopra richiamata) discrezionalità della stazione appaltante, a maggior ragione non può che essere discrezionale la conformazione di detto vincolo e, quindi, l’estensione dello stesso oltre il singolo partecipante al fine di comprendere (o meno) una realtà imprenditoriale più vasta.
E dunque anche detta scelta, oltre a quella di apporre il vincolo di partecipazione, deve poggiare su considerazioni ragionevoli e tenere conto di una realtà complessa, della tipologia di obiettivo proconcorrenziale e dell’impatto sulla posizione dell’Amministrazione.
Non è infatti escluso che la stazione appaltante possa ritenere che vi siano i presupposti per l’apposizione del vincolo ma non quelli per l’espansione soggettiva dello stesso al di là della soggettività che ha sottoscritto l’offerta.
Detto ciò, un ulteriore argomento a supporto della necessità che sia la stazione appaltante a stabilire espressamente l’estensione soggettiva del vincolo è costituito dall’incerta definizione del perimetro di espansione del vincolo e della conseguente criticità rispetto al principio di trasparenza delle regole di gara.
La giurisprudenza ha infatti individuato il parametro dell’espansione del vincolo di partecipazione oltre il singolo operatore economico offerente facendo riferimento a nozioni diverse.
In alcuni casi sono richiamate le nozioni di “sostanziale unitarietà della proposta negoziale” o di “unico centro decisionale” (Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730 e 27 settembre 2021 n. 6481).
In altri casi si fa riferimento ai rapporti di controllo di cui all’art. 2359 c.c. (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2020 n. 7455).
Da ultimo, nelle sentenze nn. 2052 e 2149 del 2024 si fa riferimento al “collegamento tra imprese, ovvero di qualsiasi altra forma partecipativa espressiva di una medesima realtà imprenditoriale, riconducibile ad un unico centro di imputazione di interessi”.
Si segnala inoltre che, secondo un recente orientamento (sez. VII, 17 gennaio 2023 nn. 579 e 582, di cui al punto 11), la partecipazione di più imprese riconducibili ad un unico centro decisionale integra la violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c-bis) del d. lgs. n. 50 del 2016 (con conseguenti effetti escludenti a danno di tutte le imprese facenti parte dell’unico centro decisionale) allorquando la partecipazione congiunta alla pluralità di lotti dimostri l’intento di eludere il vincolo (di partecipazione o di aggiudicazione).
5. Brevi considerazioni
La pronuncia in esame muove dal presupposto (più generale) per cui le esigenze connesse all’implementazione della concorrenza (per il mercato) non sono le sole ad informare la disciplina dei contratti pubblici, sicché non si può fare perno esclusivamente su di esse per spiegare le regole della gara.
Nella disciplina dei contratti pubblici si confrontano infatti due prospettive, quella dell’Amministrazione quale centro di spesa, che ha l’esigenza di gestire nel modo più efficiente possibile le proprie risorse per perseguire gli interessi pubblici di cui è intestataria e di ottenere quindi la migliore prestazione, e la prospettiva concorrenziale.
Tradizionalmente, e comunque nel periodo precedente all’intervento dell’Unione europea in funzione di sviluppo del mercato interno sulla base del principio di concorrenza, la stipulazione del contratto da parte dell’Amministrazione è stata considerata materia di contabilità pubblica, come si evince dal fatto che la relativa disciplina è contenuta nel r.d. n. 2440 del 1923, recante appunto la disciplina sulla contabilità generale dello Stato.
L’Unione europea ha introdotto nella materia i principi dell’apertura del mercato e della tutela della concorrenza, che costituisce l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici. Ciò in particolare è stato sugellato dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e dalla sentenza Stadz Graz (CGUE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314), che, resa in materia di appalti pubblici, ha innestato un caso di responsabilità senza colpa dell’Amministrazione per violazione di regole poste a tutela del mercato.
In tale contesto, sono divenute, almeno in un primo periodo, recessive le esigenze dell’erario. E ciò tanto più se si considera che viene dettato “l’obbligo di qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di applicare le norma pertinenti del diritto dell’Unione” e che “qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va dunque interpretata restrittivamente” (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-15/13).
Le direttive del 2014 (n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE) consolidano il trend già inaugurato in passato, volto a perseguire una dimensione di politica economica (rectius di creazione del mercato interno) degli appalti pubblici (in senso economico, ambientale e sociale).
Al contempo, però, in esse si rinviene il richiamo alla nozione, tipica della disciplina nazionale di stampo contabilistico, di accrescimento dell’“efficienza della spesa pubblica” e di “uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” (considerando 2 della direttiva n. 2014/24/UE) e di moralità degli attori del mercato (considerando 100 e art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE).
Corollario essenziale di tale constatazione è che le regole proconcorrenziali che presidiano la gara non possono spingersi fino al punto di impedire l’acquisizione della commessa: ad esempio, se la gara è andata deserta, non possono essere le regole concorrenziali a impedirne la stipulazione, sicché è ammesso lo svolgimento di una “procedura negoziata senza previa pubblicazione” (art. 63 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016).
Venendo nello specifico alla tematica qui in commento, che la scelta dell’apposizione del vincolo di partecipazione debba tenere conto degli effetti dello stesso sulla prospettiva pubblicistica e contabilistica lo si desume anche dal considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE, che richiama il duplice scopo del vincolo, “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento”. Pertanto il legislatore eurounitario, pur riservando all’istituto una connotazione proconcorrenziale (propria delle attribuzioni allo stesso riservate), non tralascia di indicare, fra le ragioni da considerare per scegliere se apporre o meno il vincolo, la prospettiva contabilistica e di cura della commessa dal punto di vista dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione attraverso la stessa.
A livello di ordinamento interno, l’esigenza di dare certezza al tema della espansione soggettiva del vincolo di partecipazione/aggiudicazione è stata segnalata nella stessa relazione che accompagna l’approvazione del codice di cui al d. lgs. n. 36 del 2023 in cui si dà conto della diversa estensione attribuita a detto vincolo dalla giurisprudenza, motivando la varietà di soluzioni in ragione del fatto che “la giurisprudenza più recente (CDS, V, n. 4726/2022; III, n. 4625/2022; 6481/2021) opta per una soluzione diversa a seconda della finalità del vincolo (a seconda che tale vincolo persegua una finalità legata alla prestazione contrattuale ovvero una finalità di tipo antitrust: con il problema, in questo caso, di individuare il mercato di riferimento)”.
L’art. 58 del d. lgs. n. 36 del 2023 sembrerebbe aver risolto le incertezze interpretative che hanno dato luogo alla presente rimessione avendo stabilito che la stazione appaltante può limitare (con determinazione evidentemente espressa) il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, “anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” e che “al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare”: così facendo è individuato in modo certo il parametro dell’estensione e gli stessi indici sintomatici, che la stazione può decidere di prevedere “anche” nei confronti di più concorrenti che ne integrino i presupposti.
Sotto tale profilo, qualche perplessità desta quindi la chiosa finale della Sezione remittente in cui la stessa segnala il possibile rischio – ove dovesse accedersi all’interpretazione, dalla stessa sostenuta, che nega l’espansione soggettiva implicita – che le stazioni appaltanti non esercitino il potere discrezionale di estendere il vincolo di partecipazione e di aggiudicazione non svolgendo il relativo approfondimento e il conseguente pericolo di non intervenire in funzione disincentivante delle concentrazioni.
Come si è detto, infatti, l’art. 58 del nuovo codice ha espressamente previsto che le stazioni appaltanti possano estendere il vincolo “anche” nei confronti di concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Per cui, non pare esservi dubbio che, nell’ambito delle gare indette sotto il nuovo codice, l’estensione soggettiva del vincolo potrà trovare applicazione soltanto se espressamente prevista, pena una evidente violazione del principio di trasparenza delle regole di gara.
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