L’articolo 36 comma 6 del d.lgs. 36 del 2023: il potere delle stazioni appaltanti e concedenti di segnalare ad ANAC gli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali

La sentenza del Tar Campania-Napoli, Sez. IV, 20 settembre 2024, n. 5055

“L’opposizione formulabile in sede procedimentale (..) non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr. T.A.R. Bologna, Sez. II, 1 marzo 2023, n. 111), spettando al concorrente che si oppone all’accesso di indicare le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l’espressa previsione del citato art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; T.A.R. Lombardia, Milano, sezione prima, 7 marzo 2022, n. 543)”.

“In ogni caso, resta comunque fermo l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”; su tali principi, si richiama anche ex art 88 comma 2 lett. d, il precedente della Sezione, 3 luglio 2024, n. 4092, anche per la giurisprudenza ivi citata “(cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228)”.

“La concessione della dilatazione temporale del termine ex art. 120 c.p.a. è, come noto, l’esito di un notevole dibattito registratosi per effetto di mancato coordinamento normativo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736; V, 15 marzo 2023, n. 2728; Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470), tanto da aver indotto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2 luglio 2020, n. 12 a indicare principi interpretativi in materia (diversamente, nel cd. Codice dei contratti pubblici vigente di cui al D.Lgs. 36/2023, opera il nuovo rito super accelerato di cui all’art. 36 che prevede un termine breve di dieci giorni, ma solo per impugnare le decisioni assunte in relazione alle richieste di oscuramento e sul diverso presupposto che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria siano resi disponibili sulla piattaforma digitale tutti gli atti di gara, comprese le reciproche offerte)”.

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