Aliud pro alio e principio di tassatività delle cause di esclusione: quando il prodotto offerto non può ritenersi radicalmente diverso da quello promesso

A cura di Arianna Savio

Consiglio di Stato, Sez. III, 12 agosto 2024, n. 7102.

Cause di esclusione – Fornitura – Tipicità – Aliud pro alio – Requisiti – Offerta – Favor partecipationis – Tipicità – Carry over.

“Nelle procedure ad evidenza pubblica, la possibilità di escludere un’offerta perché difforme rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara, può giustificare l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva, purché la lex specialis di gara definisca con assoluta certezza le caratteristiche e le qualità dell’oggetto dell’appalto ovvero fornisca una descrizione che ne riveli in modo chiaro e certo il carattere essenziale. D’altronde, un diverso approccio porterebbe comportare la violazione dei principi di “par condicio” e di “favor partecipationis”.

Il caso di specie e la decisione del TAR

La questione giunta all’attenzione del Consiglio di Stato concerne l’appello promosso dalla società seconda graduata avverso la sentenza di primo grado che aveva ritenuto l’offerta dalla stessa presentata carente di un requisito tecnico essenziale, previsto a pena di esclusione dalla legge di gara
Nella specie, il giudice di prime cure aveva ritenuto che l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria non rispettasse il requisito tecnico minimo relativo al “carry over” (per tale intendendosi il fenomeno legato al trascinamento di tracce di precedenti campioni ematici che determinato a loro volta la contaminazione del campione da analizzare) previsto dall’articolo 7, punto 6 del Capitolato speciale di gara.
Ed invero, la richiamata previsione di gara prevedeva che tutti gli strumenti offerti dovessero garantire un “carry over” inferiore o uguale a 0,1 parti per milione, al fine di evitare contaminazioni in grado di alterare i risultati delle analisi con conseguente creazione di falsi positivi o falsi negativi, anche rispetto a malattie di notevole gravità.
Secondo la tesi della ricorrente, l’aggiudicataria presentava nella sua offerta la fornitura di uno strumento che offriva un “carry over” di cento volte superiore rispetto alla soglia fissata dal capitolato speciale e, pertanto, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere ad escluderla dalla gara e a riconoscere il subentro della ricorrente nel contratto medio tempore stipulato.
Il Tribunale accoglieva il ricorso e, per l’effetto – oltre ad annullare gli atti impugnati dal secondo classificato – dichiarava l’inefficacia del contratto sottoscritto e per gli effetti disponeva il subentro della seconda graduata.
Secondo il Collegio, infatti, non era ammissibile che l’amministrazione accetta[sse] materiale che non garanti[sse] l’attendibilità dei risultati delle analisi. Se si ritenesse che non vi sia alcun requisito minimo da rispettare, dovrebbero in ipotesi accettarsi anche offerte che propongono la fornitura di sonde lavabili che lasciano un carry over molto elevato e che, per questa ragione, potrebbero causare risultati del tutto errati”.
In conclusione, secondo il Giudice di primo grado, la previsione del capitolato speciale secondo cui il “carry over” dichiarato del prodotto offerto doveva essere inferiore o uguale a 0,1 parti per milione introduceva un requisito minimo di partecipazione che, se non rispettato, avrebbe dovuto necessariamente comportare l’esclusione del concorrente dalla gara.

La decisione del Consiglio di Stato

La ditta aggiudicataria impugnava la decisione del T.a.r. rilevando che il requisito tecnico del “carry over” dovesse essere considerato come un criterio di valutazione dell’offerta tecnica (e non come requisito di partecipazione), con la conseguenza che un valore superiore rispetto a quello indicato dalla lex specialis non avrebbe potuto determinare ex se l’esclusione del concorrente.
Inoltre, secondo l’appellante, il macchinario in questione;
a) rappresentava una parte marginale della fornitura (2%);
b) non aveva mai in concreto dato luogo a problematiche di “carry over”, come testimoniato dalla relazione del Direttore del lavoratorio della stazione appaltante, già prodotta in primo grado.
Al centro della decisione, il Collegio ha posto una propria precedente pronuncia (sentenza n. 3084 del 14 maggio 2020) resa in una fattispecie simile a quella oggetto del presente commento.
In particolare, rileva la sentenza soprarichiamata che “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara può risolversi in un aliud pro alio e giustificare, pertanto, l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Id., 5 maggio 2016, n. 1809). Nondimeno, l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza, come nel caso di specie, e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione“.
Alla luce di tale passaggio argomentativo, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello della seconda graduata statuendo che “[n]el caso oggetto del presente giudizio, la misura del “carry over” non è espressamente prevista a pena di esclusione , né lo è implicitamente, in quando dal complesso degli atti di gara emerge come la stessa integri piuttosto un requisito relativo al punteggio, come dimostrato dal fatto che la legge di gara prevede una soglia di sbarramento fondata sul punteggio minimo dell’offerta, attribuendo al requisito del carry over un punteggio (5 punti), precisando altresì che i concorrenti che non avessero raggiunti i 42 punti sarebbero stati esclusi. Ancora, il macchinario offerto dalla Società, al quale si riferisce il requisito (c.d. “Maglumi”), impatta solo per il 2% sul complessivo servizio ed inoltre dalle relazioni allegate gli atti, redatte da esperti della stazione appaltante, risulta che in concreto lo stesso non ha mai creato problemi di carry over”.
La sentenza del Tribunale di primo grado è stata, pertanto, riformata confermando la validità dell’aggiudicazione originaria e rigettando il ricorso della seconda classificata.

Brevi considerazioni conclusive

Nelle procedure ad evidenza pubblica, la possibilità di escludere un’offerta perché difforme rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara (fattispecie nota con la locuzione latina “aluid pro alio”) può giustificare l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva, purché la lex specialis definisca con assoluta certezza le caratteristiche e le qualità dell’oggetto dell’appalto ovvero fornisca una descrizione che ne riveli in modo chiaro e certo il carattere essenziale.
D’altronde, opinare diversamente significherebbe legittimare l’adozione da parte dell’amministrazione di provvedimenti espulsivi in chiara violazione del principio di tassatività (rectius tipicità) delle cause di esclusione e dei connessi principi di “par condicio” e di “favor partecipationis”.
Pertanto, l’esclusione di un’offerta per difformità dai requisiti minimi, senza una specifica ed espressa previsione di esclusione, deve essere considerata come una situazione eccezionale e residuale.
Di contro, in situazioni in cui tale certezza manchi e persista un margine di ambiguità riguardo alla portata effettiva delle clausole del bando, i fondamentali principi del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio dispiegamento del confronto concorrenziale impongono di interpretare le previsioni di gara in senso maggiormente favorevole alla permanenza in gara di ogni operatore.
Conseguentemente, in tali fattispecie rileva il Consiglio di Stato “non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo necessariamente considerare anche la vigenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione” (T.a.r. Campania, Napoli, sez. IV, 20 novembre 2023, n. 6374).
Alla luce di ciò, nel caso oggetto del presente giudizio, la misura del “carry over” non era espressamente prevista a pena di esclusione dalla legge di gara, né, secondo quanto statuito dai Giudici di Palazzo Spada, costituisce un caso di aliud pro alio dal momento che, dal complesso degli atti di gara, emerge come la stessa integri piuttosto un requisito relativo al punteggio.