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Appalti PNRR-PNC: quale Codice applicare?
Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2024 n. 7496
Contrariamente a quanto affermato dal TAR è certa la perdurante vigenza delle disposizioni speciali in materia di appalti PNRR che contengono rinvii fissi a precise disposizioni del d.lgs. n. 50/2016.
Come noto, il rinvio a un testo normativo (o ad una singola disposizione) contenuto in un diverso testo (o anche in una diversa parte del testo medesimo) non può essere definito “statico” o “dinamico” di per sé, ma, deve essere esaminato caso per caso.
Nel rinvio fisso non si fa riferimento a una fonte, ma a una precisa disposizione, vigente in quel dato momento. Ne segue che la fattispecie di cui si tratta resta disciplinata da quella disposizione anche nel caso in cui essa dovesse poi essere sostituita da un’altra successiva. In altre parole, tenuto conto anche delle indicazioni della migliore dottrina, il rinvio a una specifica disposizione o norma determinata, vigente in quel momento, non può che ritenersi statico o recettizio.
Quel che in questo caso rileva, è che le disposizioni del d.l. 77/2021 (atto rinviante) non fanno pressoché mai riferimento alla fonte in sé, bensì a specifiche disposizioni del d.lgs. n. 50 2016. La struttura linguistica delle disposizioni contenute nel d.l. 77/2021 non fa intravedere alcun rinvio dinamico bensì tutti rinvii statici.
La Corte costituzionale nella nota sentenza 28 ottobre 2004, n. 315, resa nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 14 della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), e dell’art. 3 della legge 12 giugno 1962, n. 567 (Norme in materia di affitto di fondi rustici) ha ricordato che in presenza di un rinvio ricettizio il contenuto della disposizione richiamata diviene “parte del contenuto della norma richiamante” e che le “vicende della norma richiamata” restano “prive di effetto ai fini della esistenza ed efficacia della norma richiamante”.
In definitiva, l’interpretazione fornita dalla Circolare del MIT del 12 luglio 2023 è corretta laddove afferma la specialità, assicurata per mezzo dell’art. 225 comma 8 del d.lgs. n. 36 del 2023, delle disposizioni di cui al d.l. n. 77 del 2021 inclusi i rinvii operati al d.lgs. n. 50 del 2016.
Requisito fatturato specifico e riflessi sull’avvalimento
TAR Sardegna, sez. I, 9.9.2024 n. 611
In realtà l’avvalimento in questione deve essere qualificato come avvalimento operativo.
Sul punto, ha chiarito la giurisprudenza, in senso contrario a quanto ritenuto dalla ricorrente, che non sempre il requisito del fatturato specifico può essere riguardato in termini di capacità economica dell’impresa, in quanto “qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo” (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2023, n. 7293 che richiama anche Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n.2784: “se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396)”.
Ciò posto in diritto, nel caso di specie la lex specialis, vincolante, riconduce espressamente il requisito oggetto di avvalimento di cui al par. 6.3 del disciplinare “Aver eseguito per il Lotto n. 1, forniture di giubbotti antiproiettile e antilama – “produzione e/o la commercializzazione, di abbigliamento professionale o accessori di abbigliamento”, almeno pari alla metà dell’importo posto a base d’asta (IVA esclusa) nel triennio antecedente alla data di pubblicazione della gara” ai “REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE” e non già ai “REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA” di cui al precedente par. 6.2. (doc. 4).
Di tal che, è smentita la tesi di parte ricorrente in ordine alla riconduzione del requisito in discorso alla capacità economica dell’operatore economico, essendo chiara la lex specialis nel riguardarlo in termini di capacità tecnica, con conseguente necessità di qualificare l’avvalimento come operativo e non già di garanzia.
Procedure sotto soglia e calcolo della soglia di anomalia – Metodo “A”
TAR Sicilia-Catania, Sez. III, 12 settembre 2024 n. 3010
Ai sensi dell’art. 54, comma 1, primo periodo del d.lgs. 36 del 2023 “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Il successivo comma 2 stabilisce che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.
L’art. 15 del disciplinare di gara concernente la procedura per cui è causa richiama espressamente il suddetto art. 54 del d.lgs. 36/2023, stabilendo che verrà disposta “…l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Per il calcolo della soglia di anomalia la commissione di gara individua, tramite sorteggio, uno dei metodi tra quelli previsti nel METODO A punto 2 dell’allegato II.2 del D.L.vo 36/2023”.
Il Metodo A, come disciplinato dal suddetto allegato II.2, individua la modalità di calcolo della somma di anomalia, prevedendo:
– al punto 1), che “Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; (…)”:
– al punto 2), che “Quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; (…)”;
– al punto 3), che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore”.
È di tutta evidenza che dal combinato disposto delle sopra riportate parti del Metodo A di calcolo della soglia di anomalia, come disciplinato dal predetto allegato II.2 del d.lgs. 36 del 2023, si evinca un’aporia normativa cui è incorso il legislatore di settore, il quale:
– da un lato, stabilisce che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”;
– dall’altro, conclude disponendo che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.
La differente espressione linguistica scelta nel punto 3) del Metodo A, ove si fa riferimento – per quanto concerne l’esclusione automatica delle offerte anomale – ai soli “sconti superiori alla soglia di anomalia” e non più, come invece avviene nel corpo della disposizione che lo precede, alle “offerte che presentano un ribasso pari o superiore…” a tale soglia, ingenera il dubbio interpretativo in ordine alla sua corretta applicazione da parte delle stazioni appaltanti.
Il Collegio, condividendo l’approdo interpretativo cui è giunto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5780 dell’1.07.2024 (cfr. anche, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 15.05.2024, n. 514; T.A.R. Toscana, Sez. I, 24.05.2024, n. 628; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 10.06.2024, n. 731), ritiene che la problematica interpretativa innestata dall’infelice formulazione letterale di cui sopra debba essere risolta nei termini che seguono.
Come si evince dalla Relazione di accompagnamento del d.lgs. 36 del 2023, la quale costituisce un prezioso ausilio utile a ricercare “l’interpretazione autentica” delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che possono risultare di non immediata comprensione applicativa – e che costituisce «“materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”» – il Metodo A del calcolo della soglia di anomalia e la conseguente disciplina concernente l’esclusione delle offerte c.d. anomale si collocano in linea di continuità con quanto già previsto dal precedente d.lgs. 50 del 2016, il cui art. 97, stabiliva, in particolare:
– al comma 2-bis, che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; (…)”;
al comma 8, che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. (…)”.
Dalla lettura della suddetta Relazione di accompagnamento, in particolare, si desume che il Metodo A “…replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019. La scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo è duplice. In primo luogo, esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C. (…)” (cfr. pag. 83 della Relazione).
Viene, quindi, confermata dal legislatore codicistico la piena operatività del metodo del c.d. taglio delle ali (cfr., sul punto, anche Ad. Plen., 19 settembre 2017, n. 5 in riferimento all’analogo metodo di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 – ora Metodo A dell’allegato II.2 – per la determinazione della soglia).
Ad ulteriore conferma di quanto sopra, la Relazione di accompagnamento riporta una tabella illustrativa (cfr. Tavola “Esito della gara secondo i diversi metodi”, pag. 85 della Relazione) ove vengono evidenziate, in termini applicativi, le differenze tra il Metodo A, da un lato, e i Metodi B e C, dall’altro (rispetto ai quali sono escluse solo le offerte superiori alla soglia di anomalia), preceduta da una spiegazione, in concreto, del primo metodo (Metodo A), ribadendosi che “(…).Vengono escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia (…)”.
È quindi certo, ad avviso di questo organo giudicante, che il legislatore codicistico sia incorso in una svista nella formulazione normativa adoperata nel suddetto allegato II.2, come anche confermato – a contrario – dall’analisi del Metodo B e del Metodo C di calcolo della soglia di anomalia, i quali presentano loro specifiche peculiarità tali da giustificare l’esclusione soltanto delle offerte superiori alla soglia di anomalia individuata.
L’interpretazione sostenuta dalla Stazione appaltante, che pure invoca il dato letterale del punto 3) del Metodo A dell’allegato II.2, si scontra – quindi – sul piano dell’interpretazione sistematica con le sopra esposte considerazioni.
Tale linea interpretativa risulta, peraltro, coerente con quanto rilevato dall’ANAC con il Parere di cui alla Delibera n. 536 del 21.11.2023, la quale ha evidenziato la volontà del legislatore di non compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto e di salvaguardare la continuità con la previgente normativa di cui al pregresso d.lgs. 50 del 2016.
Deve quindi ritenersi che, in applicazione corretta del suddetto Metodo A, l’offerta che presenti un ribasso percentuale “pari” alla soglia di anomalia debba essere automaticamente esclusa insieme alle offerte di ribassi superiori, come già previsto dalla disciplina previgente.
Tale conclusione risulta del resto in linea con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma espressamente che: “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti“. Con il principio de quo il legislatore ha, quindi, sancito che la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l’interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, che può essere raggiunto solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12.12.2023, n. 3738).
L’estromissione dalla gara di un operatore la cui offerta sia “pari” – e non soltanto superiore – alla soglia di anomalia calcolata nell’ambito delle procedure in cui trova applicazione il suesposto Metodo A dell’allegato II.2. del d.lgs. 36 del 2023 è, invero, coerente con l’obiettivo dell’Amministrazione ministrazione di tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto, ad avviso del Collegio, anche mediante un’applicazione della disciplina de qua che conduca ad escludere dalla competizione chi abbia offerto un prezzo che – proprio perché pari alla soglia di anomalia nell’ambito – può essere indice del mancato rispetto di quei presìdi di qualità ed efficienza della commessa che l’operatore è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse.
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