Prologo
La clausola escludente che prescrive l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cosiddetta “white list”) istituito presso la Prefettura della Provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure la presentazione della relativa domanda di iscrizione al predetto elenco è coerente con la ratio che informa la disciplina della prevenzione antimafia, nei casi di oggettiva riconducibilità di una delle attività costituenti il complesso oggetto dell’appalto ad uno dei settori sensibili di cui all’art. 1, co. 53, della L. n. 190/2012 (“Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: (…) i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering”), per i quali il precedente comma 52 impone l’iscrizione nell’elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa.
Lo stabilisce il Tar – Basilicata – Potenza, sez. I – con la sentenza del 22 luglio 2024 n. 410.
Il caso
La controversa vicenda si riferisce ad una gara per l’affidamento di servizi avente ad oggetto il servizio di asilo nido comunale comprendente il servizio di refezione.
La ricorrente ha impugnato dinanzi al giudice amministrativo l’aggiudicazione disposta a favore dell’impresa concorrente, sul presupposto che le componenti dell’Ati aggiudicataria non possedevano il requisito di iscrizione nella cosiddetta “white list”.
Infatti la legge di gara stabiliva tra i “Requisiti di ordine generale e altre cause di esclusione”, che “Gli operatori economici devono possedere, pena l’esclusione dalla gara, l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cosiddetta “white list”) istituito presso la Prefettura della Provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco”.
Tuttavia, l’amministrazione procedente invece di comminare la sanzione espulsiva dell’aggiudicatario, ritenendo la nullità della clausola per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, all’esito della gara ha disposto l’aggiudicazione a favore dell’operatore economico non in possesso del predetto requisito.
Ma il Tar Basilicata ha censurato la decisione amministrativa, stabilendo la coerenza della clausola con la ratio che informa la disciplina della prevenzione antimafia, e, per altro verso, l’auto vincolatività della legge di gara.
La decisione
La sentenza del Tar Basilicata muove dall’assunto che la stazione appaltante non può disattendere senza una valida giustificazione la previsione di lex specialis (che, per comuni principi, costituisce un inderogabile autovincolo per l’Amministrazione).
Poi la sentenza ha ritenuto la clausola escludente de qua del tutto coerente con la ratio che informa la disciplina della prevenzione antimafia.
Per inciso può ricordarsi che l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list) è disciplinata dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione (così Consiglio di Stato sez. III, 05/03/2024, n.2160).
Muovendo da ciò quindi si evince che il giudice amministrativo lucano ha ritenuto che la disposizione di cui all’art. 1, comma 53, l. n. 190 del 2012, che richiede l’iscrizione nell’ “elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa” per le imprese che svolgono attività di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, comporta una causa di esclusione speciale, e non contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
In definitiva quindi la sentenza in esame si colloca nel novero dell’orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale il possesso dell’iscrizione alla white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nell’apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all’art. 1, comma 53, l. n. 190/2012 (c.d. legge anticorruzione) costituisce motivo di esclusione dalla gara (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 28/02/2023, n.3385).
La decisione ci consente di ritornare inoltre sulla latitudine del principio di tassatività.
Esso è stato declinato dal legislatore con specifico riferimento alle sole clausole di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 e non anche alle clausole sociali, come sono quelle di cui si discorre.
Inoltre l’art. 102 del d.lgs. 36 del 2023 prevede che
1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:
a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.
A proposito del tema di causa deve segnalarsi la disposizione contenuta al terzo comma dell’articolo 10 del Codice, in quanto abilita le Stazioni Appaltanti e gli Enti concedenti ad introdurre requisiti speciali.
Chiaramente il caso affrontato dal giudice amministrativo con la sentenza in epigrafe non ha ad oggetto la legittimità di clausole che prevedono ulteriori requisiti speciali, tuttavia la precitata norma qui merita d’essere presa in considerazione in quanto definisce la latitudine della discrezionalità amministrativa in relazione alla enucleazione da parte della stazione appaltante di clausole di partecipazione maggiormente restrittive.
Infatti, la decisione in esame sotto questo profilo pur non indagando il rapporto tra la clausola contestata e i limiti imposti dalla legge circa la possibilità di introdurre nuove “clausole escludenti”, sembra sottintendere una generale ammissibilità nella legge di gara di clausole escludenti che tali sarebbero anche in mancanza di menzione nella lex specialis perché volte, come anzi detto, oltre alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica amministrazione.
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