TAR Lazio, Roma, sez. IV, 12.10.2023, n. 15165
Subappalto necessario o qualificatorio – Dichiarazione di subappalto – Soccorso istruttorio
Il principio generale in materia di partecipazione alle gare per l’affidamento dei lavori pubblici è quello secondo cui l’operatore economico in possesso della qualificazione per la categoria prevalente possa eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (lett. a) dell’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2014) .
Tuttavia, in un’ottica concorrenziale l’art.12, comma 2, lett. b) del d.l. 47/2014 consente all’operatore economico, in possesso della qualificazione per la categoria prevalente, di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, a imprese in possesso dei previsti requisiti.
L’articolo 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 consente al concorrente singolo di partecipare alla gara qualora sia “in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi.
I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
Dal combinato disposto tra l’articolo 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e l’art. 12, comma 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, si desume che se il difetto di qualificazione attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria, le lavorazioni corrispondenti alle predette categorie non possono essere eseguite dal concorrente, ma da un soggetto in possesso delle relative qualificazioni; a tal fine il concorrente può ricorrere al subappalto, qualificatorio e necessario, per colmare il deficit di qualificazione dell’operatore economico ad eseguire le predette lavorazioni a qualificazione obbligatoria, affidandole in subappalto ad imprese qualificate.
L’operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappalto per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria non può essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “qualificatorio” e/o “necessario”.
È sufficiente che il concorrente abbia dichiarato di volere fare ricorso al subappalto per delle prestazioni che non può eseguire in proprio perché questa possa essere qualificata come dichiarazione di subappalto necessario e manifestare la volontà di subappaltare i lavori delle categorie perché privo di corrispondente qualificazione.
Il non aver indicato che il subappalto è qualificatorio non può essere motivo di esclusione dell’operatore economico dalla gara.
Il caso di specie
La vicenda concerne una procedura di gara indetta per l’affidamento di un accordo quadro, suddiviso in due lotti, per l’esecuzione di lavori di risanamento Strutturale e impiantistico delle gallerie del Nord Italia.
Il disciplinare e il bando, in merito ai requisiti di partecipazione, prevedevano quale categoria prevalente OG4, soggetta ad avvalimento e quali ulteriori categorie scorporabili e subappaltabili: OG10; OG 3; OS 3; OS 21; OG 11; OS 9 e OS 19.
La lex specialis, in conformità al dettato normativo (i.e. art. 12, co. 2 del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014), consentiva a ciascun operatore di prendere parte alla procedura qualora in possesso di qualificazione nella categoria di opere generali indicate come categoria prevalente e, al contempo, di ricorrere all’istituto del subappalto per le categorie di opere scorporabili a qualificazione obbligatoria non posseduta.
A tale fine, le legge di gara disponeva che il concorrente avrebbe dovuto individuare nel DGUE le categorie di lavorazioni oggetto del subappalto.
La ricorrente impugnava dinanzi al giudice amministrativo la propria esclusione che la stazione appaltante aveva disposto in quanto aveva ravvisato un difetto di qualificazione per ciò che atteneva alle categorie scorporabili OG 10, OS 3, OS 21, OG 11, derivante “dall’insuperabile inadeguatezza della dichiarazione di subappalto resa a sopperire il difetto di qualificazione nella categoria medesima”.
A sostegno del gravame, la ricorrente deduceva la violazione della normativa di settore in tema di requisiti di qualificazione, in quanto la stazione appaltante avrebbe erroneamente ritenuto che l’operatore non avesse i requisiti per partecipare alla gara sulla base della mancata specificazione nel DGUE della natura del subappalto come qualificatorio.
Sotto un distinto ed ulteriore profilo, la ricorrente denunciava anche la mancata attivazione del sub-procedimento di soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, co. 8 del d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis applicabile), nonché la violazione dei principi generali di proporzionalità, buona fede e favor partecipationis.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione per resistere al ricorso.
Secondo la stazione appaltante, la dichiarazione resa dal concorrente – attraverso la compilazione del modello DGUE – era generica in quanto non esplicitava la necessarietà del subappalto, e si rivelava perciò inidonea a colmare il difetto di requisiti.
Inoltre, tale omissione non era neanche suscettibile di soccorso istruttorio in quanto secondo la giurisprudenza dalla stessa invocata “ la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
La decisione del TAR
All’esito del ricorso, il T.a.r. ha giudicato fondate le pretese della ricorrente.
In primo luogo, il Collegio ha ricordato che con l’espressione “subappalto necessario” ovvero “qualificante” si intende fare riferimento “all’istituto attualmente disciplinato dall’art. 12, comma 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in l. 23. Maggio 2014, n. 80, il quale dispone quanto segue: “b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2—A. OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30 , OS 33, OS 34 , OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
La suddetta previsione (i.e. art. 12, co. 2 del d.l. n. 47/2014), secondo il giudice, deve essere letta alla luce dell’art. 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 il quale prevede che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alla categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimenti alla categoria prevalente”.
In questo senso, ha proseguito il T.a.r., dal combinato disposto dell’articolo 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e dell’art. 12, comma 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47 si desume in maniera chiara che “l’operatore economico in possesso dei requisiti economici finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può partecipare alla gara, anche se non è in possesso dei requisiti di qualificazione relativi alle categorie scorporabili. Tuttavia, se il difetto di qualificazione attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria, le lavorazioni corrispondenti alle predette categorie non possono essere eseguite dal concorrente, ma da un soggetto in possesso delle relative qualificazioni; a tal fine il concorrente può ricorrere al subappalto, qualificatorio e necessario, appunto, perché serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente ad eseguire le predette lavorazioni”.
Dunque, l’affidamento in subappalto delle esecuzioni delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni, risultando il subappalto “necessario” proprio in ragione del fatto che il concorrente non risulta in possesso di tutte le qualificazioni necessarie per eseguire le lavorazioni previste dalla commessa.
Tale forma di subappalto si distingue da quello facoltativo (disciplinato ora dall’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023) che risulta frutto della libera scelta imprenditoriale del concorrente (già in possesso dei requisiti di partecipazione).
Ciò premesso, il T.a.r. si è occupato di dirimere la questione giuridica giunta alla sua attenzione e consistente nello stabilire se possa considerarsi legittimo l’adozione di un provvedimento di esclusione – disposto nei confronti di un concorrente in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori – che si fonda sulla mancata specificazione nel DGUE della natura “qualificatoria” ovvero “necessaria” del subappalto.
Il giudice ha fornito a tale quesito risposta negativa.
In primo luogo, il Collegio evidenzia come la lex specialis non introduceva alcuna distinzione fra subappalto necessario e/o volontario, né individuava formalità aggiuntive di alcun tipo per la sua dichiarazione, disponendo soltanto che il concorrente avrebbe dovuto individuare nel DGUE le categorie di lavorazioni oggetto del medesimo.
Coerentemente con questa disciplina, la ricorrente aveva formalizzato la dichiarazione di subappalto nell’apposita sezione del DGUE, indicando espressamente le singole categorie di lavorazioni oggetto di subappalto e la classifica di riferimento.
Di conseguenza, ha rilevato il T.a.r.:“la dichiarazione era in linea a quanto chiesto dal bando, il quale non era formulato in termini tali da indurre il concorrente a ritenere che fosse necessaria la specificazione in ordine alla natura “qualificatoria” del subappalto”.
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Inoltre, ha proseguito il Collegio “la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VII, 6 giugno 2023, n. 5545).
Questa conclusione, del resto, come sottolineato dal giudice, è confermata da costante giurisprudenza secondo cui “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare” (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 novembre 2015, n. 9; di recente Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2023, n. 2873; Id., 23 settembre 2022, n. 8233; T.a.r. Lazio, Roma, sez. III, 6 dicembre 2021, n. 12555)
Né, a conclusioni diverse, conduce la lettura della sentenza n. 3180 del 28 marzo 2023 del Consiglio di Stato, richiamata nel provvedimento impugnato, secondo la quale “ il concorrente deve dichiarare sin da subito la propria intenzione di avvalersi del subappalto necessario – in quanto – nella dichiarazione di subappalto necessario viene in rilievo (…) una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche (…) pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (cfr. Cons.St., Sez. V, 1.7.2022, n. 5491).
Secondo il T.a.r., la pronuncia soprarichiamata non risultava conferente in quanto resa in un diverso giudizio, relativo all’impiego del subappalto necessario in relazione alla categoria prevalente non posseduta dall’impresa; ciò escludeva che “la dichiarazione potesse svolgere funzione integrativa del requisito, a differenza del caso di specie in cui è chiara e puntale la volontà del ricorrente al subappalto per le categorie di lavorazioni in contestazione”.
In subordine, anche a voler ritenere che la dichiarazione resa in gara non fosse del tutto univoca “deve escludersi che dal mancato utilizzo dell’aggettivo “qualificatorio” accanto alla parola subappalto possa derivare una conseguenza tanto grave quale l’esclusione del concorrente dalla gara; una siffatta conclusione, difatti , si presenta sproporzionata e irragionevole, e si pone in contrasto con il principio di favor partecipationis e tassatività delle clausole escludenti; e ciò anche considerato che né il codice degli appalti, né la lex di gara, nel riferirsi al subappalto delle lavorazioni riconducibili alle categorie a qualificazione obbligatoria, utilizzano la terminologia subappalto necessario e/o qualificatorio” .
Inoltre, deve ulteriormente precisarsi che – ove la stazione appaltante avesse avuto necessità di chiarire il contenuto della dichiarazione di subappalto – la stessa avrebbe potuto (e dovuto) attivare il soccorso istruttorio e/o procedimentale
Si tratta, invero, di condotta non rispondente ai canoni dell’agere pubblico in quanto contrastante con la finalità principale sottesa all’impiego dell’istituto del soccorso procedimentale e consistente nell’intenzione di ricercare l’effettiva
Come noto, la finalità principale sottesa all’impiego di tale istituto risiede nella ricerca dell’effettiva “volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità “(cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 23 marzo 2022, n. 21309; Id., 4 ottobre 2022, n. 8481; sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680).
In definitiva, il T.a.r. ha considerato la candidatura della ricorrente rispettosa delle previsioni normative, non potendosi rimproverare a posteriori al concorrente di non aver autonomamente elaborato una ulteriore dichiarazione di subappalto, che nulla avrebbe aggiunto a quanto già indicato nel DGUE (che, oltretutto, nemmeno consentiva di scegliere tra subappalto facoltativo e necessario).
Brevi considerazioni conclusive
Le questioni di interesse affrontate nella presente pronuncia sono due.
La prima concerne la legittimità di un provvedimento di esclusione – disposto nei confronti di un concorrente in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori – che si fonda sulla mancata specificazione in ordine alla natura “qualificatoria” del subappalto dichiarato nella documentazione di gara.
La seconda questione invece, riguarda la possibilità (rectius doverosità) di attivare il soccorso procedimentale laddove la stazione appaltante avesse necessità di chiarire il contenuto della dichiarazione in ordine alla natura del subappalto, a cui il concorrente intende ricorrere.
Per quanto riguarda la prima questione – sebbene non si ignora la differenza tra subappalto c.d. “facoltativo” e “necessario” – preme precisare come la normativa nazionale non rechi alcuna specifica previsione che opera un distinguo nella formulazione della dichiarazione di partecipazione alla gara, a seconda della natura facoltativa ovvero qualificatoria del subappalto.
Ne discende che il concorrente che abbia formulato ritualmente la dichiarazione di ricorso al subappalto – con specificazione delle singole categorie e importi oggetto di esternalizzazione e senza ritrattare e/o modificare in sede postuma alcunché della prospettazione fornita ab origine – non potrà essere destinatario di alcun provvedimento di esclusione che si fondi sulla mancata specificazione in ordine alla natura “necessaria” dell’istituto de quo.
A conferma di ciò, il più recente orientamento giurisprudenziale di questa Sezione – in una fattispecie similare a quella oggetto della presente pronuncia – ha chiarito che “la ricorrente risulta avere espressamente manifestato la volontà di avvalersi del subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione, risultando inequivoca la dichiarazione con cui la ricorrente ha affermato che “intende subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria OS 18-A, nei limiti di legge” (T.a.r. Lazio, Roma, sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405).
Per quanto riguarda la seconda questione, il g.a. ha chiarito – a più riprese – come solo la mancata dichiarazione di ricorso al subappalto possa essere “sanzionata” con l’adozione di un provvedimento di esclusione; non già la diversa ipotesi in cui la dichiarazione risulterebbe solo incompleta e, dunque, suscettibile di soccorso procedimentale (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. VII, 25/01/2023, n. 808).
In tale fattispecie, escludere la possibilità di un chiarimento (che nulla aggiungerebbe alle informazioni già fornite, ma al più confermerebbe un obbligo esecutivo già assunto) sarebbe del tutto illogico e contrario al principio del favor partecipationis.
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