Con il decreto legge 73 del 2024 è stato introdotto un nuovo grave illecito professionale, senza disporre la modifica dell’art. 98 del Codice Appalti del 2023.
In particolare, il decreto legge in questione prevede che gli inadempimenti contrattuali dei soggetti affidatari dei contratti di sviluppo del CUP di una regione, se definitivamente accertati, costituiscano grave illecito professionale.
In tali casi l’operatore economico non può avvalersi dell’istituto del self-cleaning.
1. Le cause di esclusione “fuori dal codice”
Uno degli obiettivi perseguiti con il Codice Appalti del 2023 è stato quello di riunire le cause di esclusione in un unico testo normativo, così da evitare la dispersione che si è generata sotto la vigenza del Codice del 2016 e l’introduzione di cause di esclusione atipiche.
La relazione stessa prende atto del fatto che l’ordinamento nazionale non presenta un divieto di regolamentare fattispecie con normative extra-codicistiche, limitandosi quindi ad affermare che questo obiettivo abbia valenza meramente programmatica e non precettiva.
Questo invito è stato di recente disatteso dal legislatore, che all’art. 27 del d.lgs. 81/2008[1] ha introdotto (a seguito della modifica disposta con il d.l. 19 del 2024 e la relativa legge di conversione) l’esclusione automatica dalle procedure di gara di lavori[2] per un periodo di sei mesi nel caso di lavorazioni effettuate senza possesso della patente a crediti o documento equipollente.
L’esistenza di una tendenza ad introdurre cause di esclusione extra-codicistiche (con le conseguenti maggiori difficoltà interpretative) sembra rafforzarsi come dimostra, oggi, l’introduzione di una specifica causa di esclusione per gli appalti relativi al CUP regionale.
2. Il decreto legge 7 giugno 2024 n. 73
Con il decreto legge 73 del 2024 il legislatore ha adottato delle misure urgenti per ridurre le liste d’attesa per le prestazioni sanitarie.
Un ruolo fondamentale dovrebbe essere svolto dal Centro Unico di Prenotazione (CUP) che consente di prenotare, revocare o disdire le prestazioni sanitarie fornite dalle Aziende della Regione. L’informatizzazione di questi sistemi viene svolta da parte di soggetti privati individuati mediante gara.
Il legislatore evidentemente ha ritenuto che l’esecuzione di questi contratti sia allo stato soggetta a rallentamenti, introducendo così una misura dissuasiva per invogliare gli affidatari al rispetto delle prestazioni contrattuali.
Tale misura è prevista dall’art. 3 c. 6, la quale prevede che costituisca grave illecito professionale qualsiasi inadempimento contrattuale dei soggetti affidatari dello sviluppo del CUP regionale definitivamente accertata.
| Art. 3 c. 6 d.l. 7 giugno 2024 n. 73 |
| 6. L’inadempienza contrattuale da parte dei soggetti affidatari dello sviluppo del CUP di una regione, definitivamente accertata, costituisce illeciti professionale grave ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36. L’esclusione è disposta dalle gare avviate in qualsiasi regione e l’operatore economico non può avvalersi della possibilità prevista dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo n. 36 del 2023. |
Si noti, in merito, che, mentre gli inadempimenti contrattuali in base all’art. 98 del Codice dei contratti pubblici possono determinare l’esclusione solo se significativi e persistenti e solo se hanno condotto alla risoluzione, alla condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni, la figura introdotta con il decreto legge richiede unicamente che sia stata accertata l’esistenza dell’inadempimento contrattuale. A parere di chi scrive, però, solo l’inadempimento grave potrà condurre all’esclusione dell’operatore economico, in quanto altrimenti si avrebbe una violazione del principio eurounitario di proporzionalità che connota anche la disciplina degli appalti.
Il legislatore, inoltre, non si è limitato a creare una specifica causa di esclusione, ma ha anche previsto un suo particolare regime. Infatti, la norma esclude la possibilità per l’operatore economico di evitare l’esclusione adottando misure di self-cleaning. Questo significa che la Stazione Appaltante dovrà unicamente verificare l’esistenza dell’inadempimento contrattuale definitivamente accertato e la sua incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico senza che abbiano rilievo i comportamenti successivi all’inadempimento contrattuale.
In merito, vale la pena evidenziare che, se da un lato la norma cerca di dissuadere l’operatore economico dal commettere inadempimenti contrattuali, dall’altro non lo invoglia a riparare le conseguenze dell’eventuale inadempimento occorso. L’operatore economico, infatti, consapevole di rischiare l’esclusione indipendentemente dal risarcimento del danno causato o dall’adozione di misure correttive, sarebbe disinvogliato dal farvi ricorso. Quindi a monte si cerca di garantire la maggiore affidabilità dell’operatore, a valle invece si disincentiva la risoluzione delle problematiche emerse, così ponendo sullo stesso piano il contraente che non effettui alcuno sforzo per la risoluzione delle criticità e il contraente che invece, pur essendosi reso inadempiente, ripari al proprio comportamento.
Si tratta, comunque, di un decreto-legge, per cui occorrerà attendere la successiva conversione.
Note
[1] Art. 29 c. 11 d.lgs. 81/2008: <<Fatto salvo quanto previsto dal comma 2, in mancanza della patente o del documento equivalente previsti dal comma 1, alle imprese e ai lavoratori autonomi che operano nei cantieri temporanei o mobili di cui all’articolo 89, comma 1, lettera a) si applicano una sanzione amministrativa pari al 10 per cento del valore dei lavori e, comunque, non inferiore a euro 6.000, non soggetta alla procedura di diffida di cui all’articolo 310-bis del presente decreto, nonché l’esclusione dalla partecipazione ai lavori pubblici di cui al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, per un periodo di sei mesi. Le stesse sanzioni si applicano alle imprese e ai lavoratori autonomi che operano nei cantieri temporanei o mobili di cui al citato articolo 89, comma 1, lettera a), con una patente con punteggio inferiore a quindici crediti. Gli introiti derivanti dalle sanzioni di cui ai periodi precedenti sono destinati al bilancio dell’Ispettorato nazionale del lavoro e concorrono al finanziamento delle risorse necessarie all’implementazione dei sistemi informatici necessari al rilascio e all’aggiornamento della patente>>
[2] Sembrerebbe quindi che l’impresa possa comunque partecipare alle gare per l’affidamento di servizi tecnici.
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