Il principio di tassatività previsto dall’art. 10 del Codice del 2023 non consente di disporre l’esclusione del concorrente che abbia superato i limiti dimensionali dell’offerta tecnica.
Tale norma ha un valore più stringente rispetto alla previsione del Codice del 2016, con la conseguenza che non può più avere alcuna applicazione l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente testo che ammetteva tale possibilità limitatamente all’ipotesi in cui la lex specialis avesse previsto espressamente la sanzione espulsiva.
Lo afferma il TAR Lazio (TAR Lazio, sez. II-bis, 17.6.2024 n. 12303).
Indice
1. Il caso di specie
La città di Guidonia Montecelio indiceva una procedura negoziata per l’affidamento di un servizio di assistenza domiciliare per diversamente abili.
La lex specialis richiedeva la presentazione da parte dei concorrenti di una relazione tecnica illustrativa.
Il gestore uscente del servizio chiedeva alla Stazione Appaltante di definire i limiti dimensionali dell’offerta.
La Stazione Appaltante riscontrava positivamente il quesito indicando tali limiti.
| Il chiarimento della Stazione Appaltante |
| L’offerta tecnica non dovrà superare le 10 pagine formato A4 con carattere Times New Roman 12 interlinea 1,0 |
Il Consorzio Valcomino presentava un’offerta eccedente tali limiti, composta da 34 pagine formato A4.
Il Consorzio Valcomino risultava aggiudicatario.
Il gestore uscente, secondo graduato, proponeva ricorso affermando che il concorrente avrebbe dovuto essere escluso per il superamento dei limiti dimensionali prescritti dal chiarimento.
2. Il principio di tassatività delle cause di esclusione nel Codice Appalti del 2023
Il TAR preliminarmente evidenzia che la procedura di gara in questione era regolata dal Codice Appalti del 2023, che all’art. 10 vieta l’introduzione di clausole escludenti non espressamente previste dalla normativa.
Il giudice amministrativo rileva che già sotto la vigenza del Codice Appalti del 2016 l’orientamento maggioritario aveva ritenuto non ammissibile una causa di esclusione fondata sul semplice superamento dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica previsti dalla lex specialis. Un simile effetto, infatti, si sarebbe posto in contrasto con i principi di imparzialità e di buon andamento, impedendo all’ente pubblico di acquisire offerte possibilmente qualitativamente migliori per mere esigenze di comodità dell’amministrazione[1] [2] e ciò anche laddove la clausola si limiti a sanzionare il superamento con l’impossibilità di valutare la parte eccedente[3].
Anche l’ANAC si era posta nel senso di una illegittimità delle clausole escludenti per violazione dei limiti dimensionali[4], seppur specificando che questa avrebbe potuto comunque avere un ambito applicativo laddove il superamento si fosse risolto in un indebito vantaggio concorrenziale[5].
Invero, un orientamento minoritario sosteneva invece la legittimità della clausola che prevedesse espressamente la sanzione espulsiva per superamento dei limiti dimensionali[6].
Il TAR rileva in merito che una simile tesi non può più avere alcuna cittadinanza a seguito dell’introduzione del Codice del 2023. Anche a volere infatti ritenere tale tesi ammissibile con riferimento al Codice del 2016, avrebbe rilievo determinante il carattere maggiormente stringente del principio di tassatività come oggi declinato dal nuovo Codice[7].
Per il giudice amministrativo non può infatti ritenersi che vi sia corrispondenza contenutistica tra l’art. 83 c. 8 del Codice del 2016 e l’art. 10 c. 2 del Codice del 2023: quest’ultimo ha una valenza ed un ambito applicativo ben più stringente rispetto alla previgente disciplina. Questo carattere si evince dalla collocazione della seconda disposizione tra i principi generali e dalla sua strumentalità rispetto al super-principio dell’accesso al mercato[8], con la conseguenza che le cause escludente devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina.
Ma, in ogni caso, è determinante l’assenza nel caso di specie di un limite dimensionale nella lex specialis.
3. I chiarimenti e i limiti dimensionali dell’offerta
Come si è visto, la lex specialis di gara non prevedeva alcun limite dimensionale alle offerte dei concorrenti.
Questi, però, erano stati introdotti con un chiarimento reso dalla stazione appaltante.
Il TAR evidenzia come il chiarimento in questione non possa avere alcuna efficacia ai fini della risoluzione della controversia. Infatti, per costante giurisprudenza amministrativa, i chiarimenti della stazione appaltante possono solo fornire un’interpretazione delle clausole non chiare della lex specialis ma non possono, invece, attribuire al testo un significato non evincibile dallo stesso[9]. E, nel caso di specie, nessuna clausola della lex specialis prevedeva limiti dimensionali dell’offerta[10].
Questi principi, a maggior ragione, devono ritenersi valevoli laddove l’interpretazione eventualmente prospettata si ponga in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione (così che esso cerca di attribuire alla lex specialis un significato che renderebbe l’eventuale clausola oggetto del chiarimento nulla).
D’altronde, depone in senso contrario l’assenza in ogni caso di una chiara sanzione espulsiva nel chiarimento stesso.
Con la conseguenza che questo non può avere alcuna portata escludente.
Note
[1] Tali motivazioni appaiono, a maggior ragione, pertinenti oggi dopo l’introduzione del principio di risultato all’art. 1 del Codice del 2023.
[2] Cons. Stato, sez. III, 8.6.2021 n. 4371: <<una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, ancora prima, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che vedere con l’interesse pubblico … né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” dell’amministrazione>>.
[3] Cons. Stato, sez. III, 14.12.2020 n. 7967: <<l’offerta, ancor più ove formalmente contingentata, è in ogni sua parte essenziale e rilevante per la valutazione qualità/prezzo, talché lo stralcio di una parte di essa non può che renderla monca e inutilizzabile, in primis nell’interesse dell’amministrazione la quale evidentemente necessita di un progetto di prestazione o lavori rispondente a tutte le esigenze e prescrizioni fissate negli atti di gara e non ad una sola parte di esse>>
[4] ANAC, delibera di precontenzioso 26.5.2021 n. 402: <<la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L’indicazione dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva>>.
[5] ANAC, delibera 28.3.2023 n. 129: <<l’operatore economico che contesti lo sforamento dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica fissati dalla lex specialis da parte degli altri concorrenti è tenuto a fornire un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta>>.
[6] Cons. Stato, sez. V, 9.11.2020 n. 6857: <<Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara>>. Nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 3.2.2021 n. 999.
[7] Il carattere di maggiore rigore del principio di tassatività delle cause di esclusione nel Codice del 2023 emerge anche dalla Relazione al Codice, laddove si afferma che il comma 2 <<comporta – stavolta con valenza precettiva e non programmatica – il divieto di introdurre cause di esclusione con fonte regolamentare o con la lex specialis del bando di gara>>.
[8] Una correlazione tra i due principi è sottintesa anche da Cons. Stato, sez. V, 22.4.2024 n. 3663 nella parte in cui afferma che la norma <<introduce certamente un favor per l’accesso al mercato>>.
[9] Si veda, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 26.10.2023 n. 9254, per la quale <<i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva>>.
[10] Per un caso analogo in cui i limiti dimensionali erano stati previsti solo in sede di chiarimenti, con conseguente inapplicabilità degli stessi in parte qua, si veda Cons. Stato, sez. III, 31.3.2023 n. 1055, che ritiene gli stessi <<tamquam non esset>>, ossia privi di qualsiasi efficacia.
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