Il soccorso istruttorio alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici tra novità ed incertezze applicative

Nel settore della contrattualista pubblica l’istituto del soccorso istruttorio ricopre un’indiscussa posizione di centralità attesi i contrapposti interessi che devono essere assicurati:
– da un lato il principio di massima partecipazione e apertura del mercato con valorizzazione dei requisiti sostanziali e dequotazione di irregolarità formali;
– dall’altro i principi di autoresponsabilità e par conditio che impongono ad ogni operatore una condotta improntata alla massima diligenza nella compilazione della documentazione di gara.

Nella versione originaria del Codice “De Lise” (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) l’operatività dell’istituto era confinata ai soli casi di regolarizzazione ex post di requisiti formali.

All’epoca, la giurisprudenza distingueva il concetto di “regolarizzazione documentale” da quello di “integrazione documentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

La prima veniva sempre ammessa trattandosi di un’attività di completamento e rettifica di meri refusi o errori materiali relativi alla documentazione già presentata in gara, mentre la seconda veniva esclusa poiché – introducendo per la prima volta documenti richiesti a pena di esclusione – avrebbe violato i fondamentali canoni di par conditio e autoresponsabilità tra concorrenti nonché i principi di imparzialità e buon andamento dell’agire amministrativo.

In seguito alla modifica normativa disposta ad opera dell’articolo 39, co. 1 della l. 11 agosto 2014, n. 114 (di conversione del d.l. n. 24 giugno 2014, n. 90), è stato inserito il comma 2-bis nell’articolo 38 del d. lgs. n. 163/2006 che ha ampliato l’operatività dell’istituto estendendolo per la prima volta anche ai casi di “mancanza (…) degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”.
Si è, dunque, superata la distinzione soprarichiamata ed è stata riconosciuta la possibilità di regolarizzare la documentazione o le dichiarazioni omesse con il solo limite della non modificabilità dell’offerta e del possesso di requisiti alla data della scadenza del bando.

Del resto, anche prima di tale intervento normativo l’elaborazione pretoria non aveva perso occasione di ravvisare la necessità di ampliare il ricorso all’istituto al fine di superare inutili ed eccessivi formalismi e semplificare gli oneri in capo agli operatori economici, dando così attuazione al principio del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1245).
Successivamente, con l’entrata in vigore del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (come integrato dal d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56), è stata confermata l’operatività del soccorso istruttorio anche nel caso di documentazione mancante (salvo sempre il limite della non alterazione dell’offerta) ed è stata resa gratuita l’attivazione del subprocedimento de quo in caso di irregolarità essenziali sanabili.

Rimaneva, inoltre, ferma l’esclusione dell’operatore in caso di documentazione che non consentisse l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (articolo 83, co. 9, ultimo periodo del d. lgs. n. 50/2016).

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36), l’istituto acquista una rinnovata centralità, essendo per la prima volta disciplinato in maniera più dettagliata con apposita previsione dedicata.
L’articolo 101 del Codice elimina la distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali e riconosce l’obbligo per la s.a. di attivare il soccorso istruttorio sia allo scopo di integrare la documentazione trasmessa (co. 1, lett. a) sia per sanare inesattezze ed irregolarità (co. 1, lett. b), fermo restando l’esclusione dell’operatività dell’istituto per le carenze attinenti l’offerta tecnica e per le omissioni o inesattezze che “rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.

Novità di assoluto rilievo è rappresentata dalla previsione del soccorso c.d. “correttivo” che riconosce la possibilità per l’operatore di porre rimedio ad un proprio errore materiale (in cui sia incorso durante l’elaborazione dell’offerta) prima che la stessa venga esaminata – anche oltre la scadenza del termine di presentazione – e fino al giorno per l’apertura delle buste contenenti le offerte (art. 101, co. 4).

Infine, il nuovo dettato normativo disciplina anche l’istituto del soccorso c.d. “procedimentale” recependo, sul punto, i numerosi arresti giurisprudenziali nel tempo consolidati (di recente T.a.r Lazio, Roma, sez. III, 24 dicembre 2022, n. 17536; T.a.r Lombardia, Brescia, sez. I, 25 ottobre 2022, n. 1020; Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650; T.a.r. Trento, sez. I, 4 aprile 2022, n. 75; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 31 marzo 2022, n. 933).

Come noto, tale istituto si distingue dal soccorso istruttorio in quanto limitato alle sole richieste di chiarimenti e/o precisazioni in merito al contenuto dell’offerta tecnica ed economica a condizione che nella stessa sia individuabile, in maniera certa, l’effettiva volontà negoziale del concorrente.

È chiaro, dunque, come sia precluso tramite la semplice richiesta di delucidazioni addivenire ad una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta presentata in gara (di recente si veda Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324; 9 gennaio 2023, n. 290).
È evidente, dunque, come l’attuale assetto normativo tenda ad ampliare i confini di operatività dell’istituto dando attuazione al principio in forza del quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta (tecnica ed economica) e dell’effettivo possesso dei requisiti; emerge, dunque, con estrema chiarezza l’esigenza di ridurre gli oneri documentali in capo agli operatori economici, fatto sempre salvo il rispetto del principio di par conditio (art. 1, co. 1, lett. m) legge 21 giugno 2022, n. 78).
 
In allegato delle slides predisposte dal prof. Avv. Dario Capotorto e dalla dott.ssa Iva Tascone (magistrato TAR) che costituiscono utile riferimento e guida per il tema.