Contenzioso appalti – Concessione di lavori – Controversia avente ad oggetto l’inadempimento e la risoluzione della convenzione – Giurisdizione del giudice ordinario

Ricade nella giurisdizione del giudice ordinario, e non del giudice amministrativo, il giudizio scaturito a monte da concessione di lavori, ma avente ad oggetto non già la fase pubblicistica, bensì quella privatistica relativa all’inadempimento della convenzione e all’avvenuta risoluzione della stessa, venendo in rilievo atti di natura privatistica. Tale controversia, infatti, non può farsi rientrare né nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui alle lettere b), c) ed e), n. 1, del comma 1 dell’art. 133 c.p.a., né tantomeno nella giurisdizione generale di legittimità.
Iniziando dall’ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art. 133 c.p.a. (concernente le controversie “aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”) va osservato che la “qualificazione del rapporto tra le parti come concessione di lavori pubblici comporta sul piano processuale il corollario della giurisdizione ordinaria nella … controversia … relativa all’atto di risoluzione impugnato” e che stante tale natura del rapporto tra le parti “non opera … il criterio di riparto di giurisdizione stabilito dall’art. 133, comma 1, lett. b), e c), del codice dei contratti pubblici, per le concessioni di beni e di servizi, poiché si verte in un caso di concessione di lavori pubblici, per il quale non è prevista un’analoga norma di riparto” (Consiglio di Stato, V Sez., 17 marzo 2021, n. 2280).
Con riferimento alla previsione di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 133 c.p.a (riguardante “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”) è sufficiente il richiamo a quanto affermato da Cass. civ., Sez. Un., 1° dicembre 2022, n.° 35447. Con tale pronuncia le Sezioni Unite hanno chiaramente affermato che “l’evoluzione della giurisprudenza di questa Corte è nel senso che, per le questioni inerenti l’adempimento o l’inadempimento della concessione nelle controversie in materia di affidamento di pubblico servizio, in mancanza dell’esercizio dei poteri autoritativi della P.A. la giurisdizione, vertendosi nell’ambito del rapporto paritetico fra le parti, è del giudice ordinario” (in tal senso v. anche Cass. civ., Sez. Un., 28 febbraio 2020, n.° 5594).
Arrivando all’ipotesi di cui al n. 1 della lettera e) del comma 1 dell’art. 133 c.p.a. (ma con considerazioni applicabili anche alle altre due ipotesi di giurisdizione esclusiva sopra considerate) questo Collegio condivide e fa proprio quanto statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sul punto:
“2.2. – La giurisdizione si determina alla luce del petitum sostanziale fatto valere in giudizio: petitum che, nella specie, è costituito dalle domande concernenti una procedura di finanza di progetto (c.d. project financing), con riguardo non alla fase pubblicistica di scelta del promotore, conclusasi con la concessione, ma alla fase privatistica, introdotta dalla convenzione, che è stata sottoscritta a regolare i rispettivi diritti ed obblighi delle parti: avendo queste, invero, dedotto in causa reciproci inadempimenti alla convenzione, affermando altresì l’attrice il proprio diritto alla risoluzione del contratto, dedotta come già avvenuta di diritto, ai sensi dell’art. 1456 c.c., o, in subordine, con domanda di pronuncia costitutiva di risoluzione ex art. 1453 c.c..
…
2.3. – Questa Corte ha già affermato che, nel quadro normativo derivante dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, non essendo più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario (Cass., sez. un., 27 dicembre 2011, n. 28804; novembre 2012, n. 19391; 20 maggio 2014, n. 11022; 6 luglio 2015, n. 13864; 13 settembre 2017, n. 21200).
Muovendo da tale presupposto, si è quindi rilevato che le controversie relative alla concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, in quanto riconducibili alla nozione normativa di concessione di lavori, di cui alla direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE ed alla direttiva 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, competono – ai sensi dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 1, alla giurisdizione ordinaria, se relative alla fase successiva all’aggiudicazione (Cass., sez. un., 13 settembre 2017, n. 21200).
Pertanto, la giurisprudenza delle Sezioni unite è costante nel ritenere che, nell’ambito dell’attività negoziale della P.A., siano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti la formazione della volontà e la scelta del contraente privato in base alle regole della c.d. evidenza pubblica, mentre, al contrario, appartengono alla giurisdizione ordinaria quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva, che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, riguardando la disciplina dei rapporti scaturenti dal contratto (e multis, Cass. 28 febbraio 2020, n. 5597, non mass.; 29 gennaio 2018, n. 2144; 18 dicembre 2018, n. 32728; 3 maggio 2017, n. 10705; 10 aprile 2017, n. 9149; 8 luglio 2015, n. 14188).
Conseguenza di tale ricostruzione è che l’aggiudicazione costituisce una sorta di “spartiacque” ai fini del riparto di giurisdizione; ciò perché, una volta esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario ed insorto il vincolo contrattuale, le contestazioni relative alla delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni e i relativi effetti sul piano del contratto non prevedono, di regola, l’esercizio di un potere autoritativo pubblico, se non nei limitati casi suindicati (cfr. Cass. 27 novembre 2019, n. 31027, non mass.; 11 luglio 2019, n. 18676; v. pure Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728).
In linea con tale orientamento, le Sezioni unite hanno, quindi, affermato che, in tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le “indennità, i canoni e altri corrispettivi”, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti l’adempimento e l’inadempimento della concessione, nonché le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la P.A. eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge (Cass., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267).
Del pari, anche la controversia avente ad oggetto la risoluzione, per inadempimento della p.a. committente, di una convenzione relativa alla costruzione di un impianto sportivo, con conseguente richiesta di risarcimento del danno, appartiene alla giurisdizione ordinaria, attenendo alla fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio, successiva all’aggiudicazione (Cass., sez. un., 25 febbraio 2019, n. 5453, non mass.; Cass., sez. un., 31 gennaio 2017, n. 2482), pure in presenza della reciproca contestazione degli inadempimenti e conseguenti richieste risarcitorie (Cass., sez. un., 25 febbraio 2019, n. 5453).
Ed ancora, la domanda riguardante la revisione del piano economico-finanziario, cui il concessionario assuma di avere diritto per l’esigenza, prevista nel contratto, di perseguire l’equilibrio economico degli investimenti e della connessa gestione, cioè per ragioni inerenti all’esecuzione del rapporto, spetta al giudice ordinario, non vertendosi nelle particolari ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di “revisione del prezzo” e di “provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi”, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 133, commi 3 e 4, visto che art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 2, non fa alcun riferimento alle controversie riguardanti la revisione dell’equilibrio economico-finanziario del soggetto affidatario di una concessione di costruzione e gestione dell’opera pubblica sulla base di specifiche pattuizioni contrattuali (Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728).
2.4. – Sulla base di tale ricostruzione del dato normativo, come interpretato da questa Corte, la convenzione stipulata a seguito di una finanza di progetto attiene, dunque, all’affidamento di lavori pubblici, il quale ha natura pubblicistica sino all’aggiudicazione definitiva al concessionario, mentre ha natura privatistica per la fase che segue alla stipulazione del contratto.
Ne deriva che l’inerenza della presente controversia al piano dell’adempimento della convenzione radica la giurisdizione nel giudice ordinario.
Ne’ le conclusioni mutano, per il fatto che sia dedotto l’inadempimento della p.a. ad obblighi della convenzione (realizzare i presupposti e le condizioni di fattibilità, mettere a disposizione i parcheggi, avviare il procedimento di riequilibrio economico-finanziario), trattandosi di condotte che si collocano nell’alveo di un rapporto nella fase che segnala una situazione paritetica fra le parti.
In conclusione, attenendo la controversia al piano paritetico dell’esecuzione della convenzione, deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario” (Cass. civ., Sez. Un., 30 luglio 2021, n.° 21971, con insegnamento successivamente ribadito in modo più sintetico da Cass. civ., Sez. Un., 1° dicembre 2022, n.° 35447).