Contenzioso appalti – Art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. n. 36/2023 – Decorrenza del termine per proporre ricorso – C.d. accesso difensivo

In caso di diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta di accesso all’offerta tecnica presentata dall’impresa aggiudicataria, qualora la comunicazione di aggiudicazione risulti carente delle indicazioni in tema di limitazioni all’accesso prescritte dall’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, indicazioni alle quali risulta collegato e funzionale il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 per la notifica ed il successivo deposito del ricorso, da detta comunicazione non decorre il su visto termine, in quanto inidonea a determinarne l’operatività. In questo caso, il ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. deve essere proposto entro trenta giorni decorrenti dal diniego opposto dalla stazione appaltante.  

In tema di procedimenti concorsuali indetti per l’aggiudicazione di appalti pubblici, le esigenze inerenti l’esercizio del diritto di difesa e quelle concernenti il principio di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali vanno contemperati fra loro in concreto al fine di rinvenire un punto di equilibrio fra le opposte posizioni, come peraltro a più riprese affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 22 luglio 2022, n. 6448/2022), tenendo conto che la deduzione della presenza di detti segreti non può comportare tout court l’annichilimento dell’esercizio del diritto di difesa, atteso che la partecipazione alle gare pubbliche comporta l’accettazione da parte del concorrente delle regole di trasparenza (T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, sent. 9 gennaio 2023, n. 196) e che nell’ordinamento va ormai riconosciuta piena cittadinanza al cd. accesso difensivo.