Procedimentalizzazione dell’affidamento diretto e inapplicabilità della disciplina in materia di gare pubbliche

Affidamento diretto – Art. 1, comma 2, lett. a) d.l. 16 luglio 2020, n. 76 – Art. 30 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – Predeterminazione criteri valutativi – Valutazione comparativa – Confronto tra preventivi – Graduatoria finale – Esigenze della stazione appaltante – Onere di motivazione della scelta – Discrezionalità della stazione appaltante 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. v, 15 GENNAIO 2024, N. 503

La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.
L’acquisizione di più offerte non comporta la trasformazione della procedura [di affidamento diretto] in una gara vera e propria, trattandosi piuttosto di un mero confronto di preventivi, con conseguente dovere della stazione appaltante di motivare la scelta dell’aggiudicatario non in ottica comparativa, ma solo in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze [in tal senso, non rileva l’omissione di una graduatoria finale].

Il caso di specie

La vicenda riguarda una procedura bandita dal Politecnico di Milano (stazione appaltante) per l’affidamento dei servizi di rassegna stampa (web) e audio-video e di analisi semestrale e annuale della rassegna stampa.
La stazione appaltante, per l’affidamento del contratto, avviava una procedura semplificata di affidamento diretto, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, lett. a) d.l. n. 76/2020 (c.d. “Decreto semplificazioni”), il quale, a suo tempo, stabiliva: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione […]”.
Avverso l’affidamento del contratto insorgeva una delle imprese partecipanti al confronto, la quale proponeva ricorso al TAR dolendosi, per quanto di interesse, di alcune presunte violazioni procedimentali commesse dalla stazione appaltante, relative alla mancata valutazione comparativa delle offerte presentate dai partecipanti e all’omessa formazione di una graduatoria finale.

La decisione del TAR

In prime cure, il giudice (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 17 aprile 2023, n. 949) respingeva il ricorso. In merito alle contestate anomalie, il giudice chiariva come non vi fosse alcun obbligo, in capo alla P.A., di redigere una graduatoria o di assegnare a ciascuna offerta un punteggio numerico sotto il profilo qualitativo ed economico, e ciò in quanto la procedura seguita per la scelta dell’aggiudicatario era quella dell’affidamento diretto, come stabilito dal legislatore dell’emergenza sanitaria (d.l. n. 76/2020).
La previsione relativa all’acquisizione di più offerte e la predeterminazione di criteri selettivi (con espressa indicazione, nel disciplinare, che non sarebbe stata formata una graduatoria finale) non avrebbero snaturato la procedura individuata dall’amministrazione, non trasformando così l’affidamento diretto in una gara.
Il procedimento intrapreso, secondo il TAR, avrebbe continuato a configurarsi come mero “confronto di preventivi”, imponendosi esclusivamente la motivazione della scelta in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle esigenze della stazione appaltante.
In tal senso, il giudice richiamava la giurisprudenza in materia (si cita Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2021 n. 3287), secondo la quale, attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere (e cioè un affidamento sotto-soglia caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti in ragione dell’emergenza sanitaria), l’amministrazione sarebbe stata libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, dandone atto nel provvedimento finale.
Quindi, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione di criteri per la selezione degli operatori (soprattutto se corrispondente alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; si cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non avrebbe trasformato l’affidamento diretto in una procedura “competitiva”, né abilitato i soggetti che non fossero stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.
In definitiva, secondo il Tribunale, il procedimento svolto e la valutazione posta in essere dal Politecnico di Milano sono risultati: “…pienamente coerenti [anche] con i principi descritti dall’art. 30 d.lgs. n. 50/2016, stante la pubblicità della procedura, la predeterminazione dei criteri valutativi, la completezza della motivazione in relazione alla tipologia di procedura espletata, che dava atto di come la scelta fosse stata basata sulla qualità delle prestazioni offerte, sulla rispondenza delle stesse alle esigenze della P.A., e sull’economicità del preventivo”.

La sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, per quanto di interesse, ha confermato la decisione del TAR.
Il Collegio ha ribadito come la procedura posta in essere fosse finalizzata a un affidamento diretto ai sensi del Decreto semplificazioni: “…le cui caratteristiche erano ben delineate dal disciplinare che, come rimarcato dal TAR, escludeva in radice la natura comparativa della valutazione. In tale prospettiva, la motivazione finale è del tutto adeguata e sufficiente, in quanto doveva limitarsi ad un giudizio di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione”.
La tesi dell’appellante, secondo cui il Politecnico, una volta deciso: “…di aprire l’affidamento al mercato attraverso l’introduzione di regole improntate al confronto concorrenziale”, avrebbe dovuto farsi guidare dai principi generali dell’evidenza pubblica prestabilendo i criteri di valutazione delle offerte e valutare queste ultime in comparazione tra loro (redigendo apposita graduatoria), proverebbe, secondo il giudice d’appello, “troppo”.
La necessità (a detta dell’appellante) di considerare il procedimento in concreto posto in essere (al fine di ritenere applicabile, come accennato, la disciplina pertinente un vero e proprio confronto selettivo), non potrebbe sminuire, secondo il Consiglio di Stato, il dato derivante dalla disciplina dettata dalla P.A.: “…la procedura in concreto posta in essere, infatti, era proprio quella dell’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera a), del decreto-legge n. 76 del 2020, come convertito, le cui caratteristiche erano ben delineate dal disciplinare che, come rimarcato dal TAR, escludeva in radice la natura comparativa della valutazione. In tale prospettiva, la motivazione finale è del tutto adeguata e sufficiente, in quanto doveva limitarsi ad un giudizio di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione”.
In definitiva, ha completato il suo ragionamento il Collegio: “Deve qui ribadirsi che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”.

Breve quadro ricostruttivo e considerazioni finali

Come illustrato, la circostanza per cui la stazione appaltante, nel bandire una “procedura semplificata”, abbia introdotto alcuni elementi procedurali presenti anche nelle gare formali, non determina ex se l’applicazione integrale delle regole previste, ad esempio, per la procedura aperta, per la procedura ristretta o per la procedura negoziata vera e propria, fatte salve le disposizioni che esprimono valori di fondo che permeano di sé l’ordinamento di settore (si cfr. TAR Veneto, sez. I, 13 giugno 2022, n. 981), principi che attualmente ritroviamo espressamente codificati negli artt. 1-11 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
Come è stato correttamente evidenziato: “…laddove l’amministrazione introduce adempimenti ulteriori rispetto a quelli previsti per la procedura prescelta, non si applica di necessità l’intero compendio di norme dedicate alla procedura «superiore», ma solo quelle selettivamente richiamate, salvo che – ma questo renderebbe il più delle volte illegittima l’intera procedura – il «ritaglio» non sia, anche surrettiziamente, finalizzato ad eludere determinate norme o principi che informano di sé l’intera procedura (si pensi, ad esempio, ad una gara organizzata in modo tale da eludere l’obbligo di pubblicazione del bando)” (T.A.R. Marche, sez. I, 7 giugno 2021, n. 468).
Con specifico riferimento alla “procedimentalizzazione” dell’affidamento diretto, ancorché il confronto sia stato strutturato dalla stazione appaltante per ossequiare i principi generali di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità (si v. art. 30, comma 1 d.lgs. n. 50/2016 e, oggi, artt. 1-3 e artt. 27-28 d.lgs. n. 36/2023), ciò non consente né di attrarre l’attività di individuazione del contraente nell’alveo di una procedura di gara, né di sottomettere tale attività ad adempimenti e oneri motivazionali tipicamente riferibili ai confronti competitivi.
L’obiettivo di semplificazione tipico delle procedure del sotto soglia (soprattutto dell’affidamento diretto), infatti, risulterebbe frustrato dall’introduzione di aggravamenti procedurali non necessari, sovrabbondanti rispetto alla tutela della concorrenza (comunque garantita dall’analisi dei preventivi e dall’onere di adeguata motivazione finale) e non rispettosi – oggi in particolare – del principio del risultato codificato nell’art. 1 d.lgs. n. 36/2023.
Con riferimento al Codice del 2023, l’affidamento diretto è, come noto, l’attribuzione di un contratto senza una procedura di gara, in cui, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b) Codice e dei requisiti generali/speciali previsti dallo stesso (si v. all. I.1, art. 3, lett. d Codice del 2023).
La procedura per l’affidamento di tali contratti è stabilita al citato art. 50, comma 1, lett. a) e b), il quale prevede: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”.
Nonostante la mancanza di un vero e proprio confronto competitivo, il Codice ha individuato un criterio intorno al quale deve ruotare la valutazione delle proposte degli operatori nell’ambito di un affidamento diretto (e su cui la P.A. potrà eventualmente strutturare anche una propria “griglia” di valutazione con relativi “pesi”, senza che ciò possa trasformare la natura del confronto). Esso è rappresentato dal possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, criterio che, come si legge nella relazione illustrativa al Codice, è stato preferito a quello delle “esperienze analoghe” (indicato nel testo del d.l. n. 76/2020 da cui è stata ripresa la formulazione attuale della norma) per ampliare: “…il margine valutativo della stazione appaltante, che può apprezzare attività precedenti dell’operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento” (pag. 74).
Solo per completezza, è necessario precisare che negli appalti di servizi alla persona, per gli affidamenti del sotto soglia di cui all’art. 14, comma 1, lett. d) (euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE), il Codice ha poi stabilito un principio “finalistico” dell’affidamento, il quale (a mio sommesso avviso) sembrerebbe mal conciliarsi con l’istituto dell’affidamento diretto qui analizzato (anche in ragione della necessità di dover rispettare, nella scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: si v. art. 108), prediligendo maggiormente la procedura negoziata, in cui la stazione appaltante consulta gli operatori economici scelti e negozia con uno o più di essi le condizioni del contratto (all. I.1, art. 3, lett. h Codice del 2023).
Più in particolare, ai sensi dell’art. 128, comma 8: “Per l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), si applicano i principi ed i criteri di cui al comma 3 del presente articolo”. Questi devono garantire: “…la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.
Dunque, in tali casi, la valutazione della stazione appaltante – sempre connotata da un margine di discrezionalità – dovrà riscontrare non solo la qualità dell’offerta e il suo rilievo economico, ma anche l’interoperabilità della stessa con l’organizzazione delle attività stabilite dalla P.A., condividendone le finalità e l’approccio c.d. “tailor made”, in funzione delle peculiarità dell’utenza da servire.