Contenzioso in materia di appalti pubblici – Interesse ad agire

Con riferimento al contenzioso in materia di appalti pubblici, è stato affermato – e di recente ribadito – che «l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste “solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata”. E’ invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura» (Consiglio di Stato, Sezione III sentenza 8 maggio 2023 n. 4584). Ed ancora, «l’impugnazione della posizione della seconda graduata (oltre che di quella della prima) da parte della terza classificata in una pubblica gara è indispensabile al fine di radicare l’interesse processuale alla decisione del ricorso nel merito, in quanto, in caso contrario, la terza graduata non avrebbe utilità concreta dall’annullamento dell’aggiudicazione (in ciò sostanziandosi l’interesse all’azione) e condurrebbe alla declaratoria di inammissibilità del gravame» (T.A.R. Lazio, Roma , sez. II , 06/07/2022 , n. 9244). Nella stessa linea di indirizzo quella giurisprudenza, secondo cui «fermo restando che l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, devono ritenersi inammissibili, per carenza di interesse, i motivi di ricorso promossi dalla terza in graduatoria di una gara d’appalto per la fornitura di prodotti per la nutrizione enterale, volti a dimostrare che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, senza che sia stata svolta alcuna censura rispetto all’offerta presentata dalla seconda classificata, risultando così inadempiuto da parte della ricorrente l’onere di prospettare l’utilità concreta che ad essa deriverebbe dall’annullamento del provvedimento, ovvero lo scorrimento della graduatoria e la conseguente aggiudicazione in proprio favore» (T.A.R. , Trento , sez. I , 05/11/2019 , n. 144); ancora il Consiglio di Stato ha evidenziato che «nelle gare pubbliche, sebbene la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporti di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazioni sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione, ove, tuttavia, siffatta evenienza non ricorra, l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati, non avendo, in ragione della postergazione al secondo concorrente utilmente graduato, alcuna chance di vittoria. Il solo fatto che l’offerta della seconda graduata sia stata sospettata di anomalia non comporta alcuna presunzione di illegittimità (o inaffidabilità) della stessa, ma solo la presenza di indici di possibili irregolarità che dovrebbero essere puntualmente vagliate dalla stazione appaltante, nel contraddittorio con l’interessata, laddove quest’ultima alla fine risulti aggiudicataria della gara. È quindi preciso e non eludibile onere della società ricorrente non limitarsi a rilevare che l’offerta della seconda classificata è sospettata di anomalia dalla Commissione di gara, bensì evidenziare i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che potrebbero trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica, analogamente a quanto fatto per l’offerta della prima classificata» (Consiglio di Stato, sez. V , 25/06/2018 , n. 3921). La richiamata giurisprudenza è pacificamente applicabile anche nelle ipotesi in cui le eventuali censure proposte avverso la posizione della concorrente giunta seconda graduata siano state respinte o dichiarate inammissibili in sede processuale; invero, il possibile scorrimento della graduatoria per effetto della estromissione dell’aggiudicataria si arresterebbe comunque alla posizione della seconda graduata, che resterebbe ferma per effetto del mancato accoglimento delle censure proposte avverso di essa, impedendo alla concorrente terza classificata di collocarsi un posizione utile per il conseguimento dell’aggiudicazione.

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