1. I termini per ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara decorrono: dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali; dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D. Lgs. n. 50/2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”; dalla proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara con conseguente dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”; dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati” (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 06/12/2022, n.10696). Da tanto discende che, nelle gare pubbliche la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5-bis, facendo decorrere così il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.; tale regola generale, che si basa sull’espressa previsione normativa di cui al citato art. 120, comma 5, c.p.a., che fa riferimento alla “ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ”, è evidentemente ancora attuale nel sistema del nuovo Codice dei contratti atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti d’appalto: pertanto, solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione e tale piena conoscenza può dirsi effettivamente acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25/07/2019, n.5257; Cons. St., sez. V, 23 luglio 2018, n. 44429).
2. Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 12/2020, ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”). Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V, 21 giugno 2021, n. 4753).
3. In tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara, deve farsi applicazione del principio per il quale l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando de quo, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307).
4. Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (tra altre Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818 e n. 1809; 28 giugno 2011, n. 3877; Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260). Tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 24 novembre 2020, n. 5517).
Pubblicato il 16/02/2023
N. 01055/2023 REG.PROV.COLL.
N. 04668/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4668 del 2022, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Giocondo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo La Rocca, Michele Salomone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento:
– della deliberazione del Direttore Generale n. 898 del 2 agosto 2022 di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione ex art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., “Procedura aperta per l’affidamento triennale del Servizio di Disinfestazione e Derattizzazione delle aree e locali dell’A.O.R.N. A. OMISSIS – CIG 8940051B76”, mai comunicata alla ricorrente;
– dei verbali del seggio di gara e della commissione di gara, con particolare riferimento a quelli delle sedute del 22 aprile 2022 e del 05 maggio 2022, relativi alla verifica e valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed alla proposta di aggiudicazione, nonché i nominativi dell’operatore economico aggiudicatario e la classifica dei partecipanti;
– di tutti gli atti e/o provvedimenti preordinati, collegati, connessi e conseguenti, comunque, lesivi degli interessi della ricorrente, ivi inclusi e per quanto di ragione, di quelli relativi alla valutazione di congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria effettuata dal RUP ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016;
E PER LA DECLARATORIA
di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della commessa, subentrando, ove nel caso, all’esecuzione della stessa,
OVVERO, IN VIA SUBORDINATA
per il risarcimento per equivalente in favore della medesima ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2023 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- L’odierna ricorrente ha dedotto in fatto le seguenti circostanze:
– di aver partecipato alla procedura selettiva aperta, da svolgersi con modalità telematica, indetta dalla resistente azienda ospedaliera con la Deliberazione del Direttore Generale n. 864 del 05.07.2021 ed avente ad oggetto l’“Affidamento triennale del servizio di disinfestazione e derattizzazione delle aree e locali dell’A.O.R.N. OMISSIS”;
– in data 2 agosto 2022, era stata pubblicata sulla piattaforma MEPA la Deliberazione del Direttore Generale n. 898 di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione dell’appalto in favore della OMISSIS s.r.l., posizionatasi prima in graduatoria con un punteggio di 91,50, in virtù di un consistente ribasso offerto sull’importo posto a base d’asta (15%), tale da consentirle il conseguimento del punteggio massimo di n. 30 punti previsto per l’offerta economica;
– la ricorrente, pur avendo conseguito un miglior punteggio per l’offerta tecnica (punti 63,50), si era posizionata al secondo posto conseguendo n. 85,91 punti, cosicché, in data 6 settembre 2022, aveva formulato istanza di accesso agli atti richiedendo tutta la documentazione tecnica e amministrativa della ditta aggiudicataria;
– all’esito del riscontro della presentata istanza, avvenuto in data 13 settembre 2022, aveva avuto modo di rilevare l’illegittima mancata esclusione, da parte della Stazione appaltante, della OMISSIS s.r.l., avendo la commissione giudicatrice omesso di accertare come quest’ultima fosse, in realtà, priva dei prescritti requisiti, tecnici e professionali, come puntualmente indicati dalla lex specialis di gara.
Pertanto, con il presente gravame ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, sollevando le censure di seguito riportate.
In primo luogo, ha contestato la legittimità dell’impugnata delibera per aver l’azienda ospedaliera disposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata, nonostante quest’ultima, in palese violazione delle prescrizioni poste dal punto n. 8 del C.S.A., non disponesse né di un automezzo elettrico dotato di impianto di disinfezione, né di adeguati strumenti e macchinari atti a raggiungere gli obiettivi dei trattamenti disinfestanti ad altezze fino a 10 metri.
Inoltre, come poteva evincersi dal depositato curriculum, il direttore tecnico indicato dall’aggiudicataria non era in possesso dei requisiti di cui all’art. 32 del D. Lgs. n. 81/2008, benché tale disposizione di legge fosse stata espressamente richiamata dal punto n. 9 del CSA quale imprescindibile requisito di partecipazione.
Infine, la OMISSIS s.r.l. non disponeva neppure della prescritta Certificazione UNI 11381 per le attività oggetto di gara, rilasciata da ente accreditato al SINCERT, richiesta quale requisito di partecipazione dal punto n. 14 del CSA.
Con un’ulteriore censura, la ricorrente ha poi dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. N. 50/2016, atteso che la commissione di gara aveva operato la valutazione delle offerte tecniche, limitandosi ad esprimere un mero punteggio numerico, nonostante i predisposti criteri di valutazione fossero assolutamente generici, così da imporre un obbligo di puntuale motivazione dei giudizi espressi, non essendo a tal fine sufficiente la sola attribuzione dei punteggi numerici.
Si è costituita in resistenza l’azienda ospedaliera, eccependo in via preliminare l’inammissibilità della proposta impugnazione in ragione della sua tardiva proposizione. Al riguardo, ha osservato che la ricorrente aveva proposto l’istanza di ostensione degli atti di gara soltanto in data 06.09.2022, e quindi oltre 30 giorni dalla data con cui l’Amministrazione intimata aveva dato pubblicità al provvedimento di aggiudicazione (Delibera 898 del 02.08.2022). Il predetto comportamento aveva dunque determinato, a suo avviso, un’indubbia dilatazione dei termini previsti dal codice per la tutela giurisdizionale, ai fini del computo del termine decadenziale per l’impugnazione dell’aggiudicazione. Nel merito, poi, ha sostenuto l’infondatezza del gravame, avendo correttamente verificato la commissione giudicatrice il possesso, da parte dell’aggiudicataria, di tutti i requisiti di partecipazione nonché la rispondenza della presentata offerta tecnica a tutte le prescrizioni capitolari.
Previo scambio di memorie conclusionali, la causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 7 febbraio 2023.
2.- In limine, va disattesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa aziendale.
In particolare, rileva la difesa della resistente azienda che la delibera 898/2022, disponente l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata, era stata pubblicata in data 2.8.2022, mentre la società ricorrente, nella persona del proprio amministratore unico, avrebbe presentato istanza formale di accesso agli atti, ai sensi della L. n. 241 del 1990 e ss.mm., soltanto il successivo 6 settembre 2022. Pertanto, secondo la difesa di parte resistente, la OMISSIS S.r.l. avrebbe lasciato decorrere più di trenta giorni tra la conoscenza dell’aggiudicazione (risalente al 2.8.2022) e la presentazione di formale richiesta di accesso agli atti (6.9.2022), con la conseguenza che detto lasso temporale andrebbe sottratto al termine decadenziale di trenta giorni previsto ex art. 120 comma 1 c.p.a. per la notifica del ricorso. Ciò in quanto, ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi dopo la pronuncia della Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, “ogni eventuale giorno di ritardo del concorrente non aggiudicatario che intenda accedere agli atti deve essere computato, a suo carico, sul termine complessivamente utile per proporre gravame” (così, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 15 dicembre 2020, n. 13550; anche T.A.R. Lazio, sez. I-ter, 12 aprile 2021, n. 4249; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 29 luglio 2021, n. 747).
Ne discenderebbe che il ricorso introduttivo del presente giudizio, in quanto notificato il 7.10.2022, dovrebbe ritenersi tardivo.
2.1.- L’eccezione in parola, come sopra anticipato, non può essere accolta.
Anzitutto – ad avviso del Collegio – come condivisibilmente obiettato dalla difesa di parte ricorrente, sebbene non possa dubitarsi della validità ed efficacia delle comunicazioni effettuate mediante il Sistema MEPA nei confronti dei soggetti accreditati, stante la regola pattizia con cui le parti si sono vincolate ad usare la stessa piattaforma (in tal senso, Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2019, n. 7764), nella specie, dalla documentazione depositata dalla stazione appaltante è dato evincere che, nell’indicata data del 2.8.2022, la delibera di aggiudicazione era stata pubblicata sull’albo pretorio on-line della committente.
Tuttavia, è ben noto che i termini per ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara decorrono: dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali; dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D. Lgs. n. 50/2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”; dalla proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara con conseguente dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”; dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 06/12/2022, n.10696).
Da tanto discende che, come precisato dal giudice di appello, nelle gare pubbliche la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5-bis, facendo decorrere così il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.; tale regola generale, che si basa sull’espressa previsione normativa di cui al citato art. 120, comma 5, c.p.a., che fa riferimento alla « ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 », è evidentemente ancora attuale nel sistema del nuovo Codice dei contratti atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti d’appalto: pertanto, solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione e tale piena conoscenza può dirsi effettivamente acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25/07/2019, n.5257; Cons. St., sez. V, 23 luglio 2018, n. 44429).
2.2.- In ogni caso, anche a voler accedere alla tesi della resistente in ordine alla rilevanza dell’avvenuta pubblicazione in data 2 agosto 2022 della delibera di aggiudicazione, non assume rilievo alcuno che l’istanza di accesso sia stata formulata soltanto il successivo 6 settembre, atteso che, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 742/1969, come modificato dall’art. 16 del d.l. n. 132/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 162/2014, il termine per impugnare cadeva nel periodo della sospensione feriale fino al 31.8.2022, per cui la scadenza risultava prorogata al 30.9.2022.
Infatti, come emerge ex actis, rispetto a tale termine, la Società odierna ricorrente si è tempestivamente attivata in tal senso avanzando l’istanza di ostensione degli atti di gara nell’indicata data del 6.9.2022, ricevendone parziale riscontro in data 13.09.2022, e successivamente, a seguito di ulteriori solleciti, nelle date 5 e 6 ottobre 2022, allorquando erano stati inviati dall’AORN ulteriori documenti, tra cui la relazione tecnica della Romano Ambiente s.r.l..
Considerando il tenore delle censure proposte, volte a stigmatizzare l’assenza dei requisiti tecnici prescritti dal capitolato tecnico come evincibili dalla relazione corredante l’offerta dell’aggiudicataria nonché l’applicazione dei criteri valutativi da parte della commissione giudicatrice risultanti dai verbali di gara, deve concludersi per la tempestiva presentazione del ricorso in data 7 ottobre 2022.
Ed infatti, il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 12/2020, ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso, al pari dell’odierna fattispecie, conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).
Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V, 21 giugno 2021, n. 4753).
In definitiva, l’eccezione dev’essere respinta.
3.- Nel merito, il gravame è fondato e merita accoglimento in ragione del carattere assorbente e decisivo del primo ordine di censure articolato dalla ricorrente, il cui esclusivo esame è consentito dal principio processuale della “ragione più liquida”, desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., a mente dei quali la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica, tale da sostituire il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare ai sensi dell’art. 276 c.p.c. e dell’art. 39 c.p.a. (cfr.: Consiglio di Stato, sez. IV, 15/04/2021, n. 3094).
Difatti, non collide e non pregiudica l’effettività della tutela quella tecnica di giudizio che, in attuazione dei principi del giusto processo, tra cui figurano anche la celerità e le esigenze di economia processuale, seleziona i motivi da scrutinare: a) in forza della c.d. ragione più liquida; b) in ragione della ripetitività dei motivi medesimi rispetto ad altri già esaminati e respinti; c) nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso una delle ragioni poste a base dell’atto controverso, idonea, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27/08/2019, n. 5891).
Pertanto, in ragione dell’autosufficienza dei singoli profili per i quali si contesta l’omessa esclusione, è sufficiente esaminarne uno di essi, poiché avente carattere assorbente.
3.- Tanto preliminarmente chiarito, con il primo articolato motivo di gravame, è sottoposto al vaglio di legittimità di questo Tribunale il provvedimento di aggiudicazione alla società OMISSIS della gara sopra indicata, sul presupposto dell’erronea ammissione dell’offerta da quest’ultima presentata, che avrebbe dovuto essere esclusa per mancato soddisfacimento dei requisiti tecnici essenziali previsti dalla legge di gara.
Nel dettaglio, il C.S.A., richiamato dal disciplinare di gara come parte integrante della lex specialis della procedura, al punto 8, rubricato “Relazione Tecnica, sub 4) Automezzi dedicati al servizio”, espressamente prevedeva che “La ditta dovrà disporre, dandone dimostrazione, a pena di esclusione, nella propria offerta tecnica, della dotazione tecnologica sotto indicata:
automezzi omologati, dotati di nebulizzatore/atomizzatore posteriore regolabile, conforme alle direttive CEE e alle norme tecniche di settore, per agire anche contemporaneamente in più ambienti e/o aree aziendali;
automezzo elettrico e 1 impianto di disinfezione e disinfestazione elettrico, da utilizzare prettamente per gli interventi notturni, data la silenziosità del motore.
Come dedotto dalla ricorrente, risulta pacificamente dall’offerta tecnica dell’aggiudicataria che quest’ultima abbia offerto di espletare il servizio in oggetto mediante un automezzo IVECO, modello DAILY, con alimentazione a benzina/metano, atteso che la dichiarata alimentazione elettrica riguardava esclusivamente l’impianto di disinfestazione di cui l’automezzo era dotato.
Nel caso di specie, il capitolato speciale e il documento ad esso allegato non lasciavano margini di dubbio sul fatto che l’alimentazione elettrica fosse richiesta con specifico riferimento sia all’automezzo impiegato (“automezzo elettrico”) che all’impianto in dotazione (“1 impianto di disinfezione e disinfestazione elettrico”), sicché non vi è spazio per l’applicazione di altri criteri ermeneutici, non potendo essere diversamente interpretata la legge di gara.
Come condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, anche della Sezione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2018, n. 4849; T.A.R. Napoli, Campania, sez. V, 07/07/2021, n. 4658), in tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara, deve farsi applicazione del principio “per il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando ‘de quo’, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che ‘la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307).
Al difetto del requisito essenziale sopra indicato, doveva necessariamente corrispondere – come fondatamente dedotto dal ricorrente – l’esclusione dalla gara, stante, peraltro, la espressa sanzione espulsiva comminata nella lex specialis (cfr. disciplinare di gara, come parte integrante della lex specialis della procedura, al punto 8, rubricato “Relazione Tecnica, sub 4) Automezzi dedicati al servizio”, in base al quale “La ditta dovrà disporre, dandone dimostrazione, a pena di esclusione, nella propria offerta tecnica, della dotazione tecnologica sotto indicata …”).
È infatti consolidato indirizzo giurisprudenziale quello secondo cui “le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (tra altre Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818 e n. 1809; 28 giugno 2011, n. 3877; Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260).
In definitiva, “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 24 novembre 2020, n. 5517).
D’altra parte, non si può nemmeno predicare un’irrilevanza funzionale della caratteristica richiesta, atteso che è facilmente intuibile come la dotazione tecnica, in ragione anche delle ore notturne durante le quali il servizio doveva essere espletato, era specificamente finalizzata a ridurre notevolmente le immissioni sonore; specifica tecnica, peraltro, resa esplicita nello stesso disciplinare di gara.
Non può, quindi, condividersi la tesi difensiva argomentata dalla stazione appaltante volta ad una dilatazione dei criteri di interpretazione dei requisiti essenziali, tale da ritenere idoneo a rispettare il prescritto requisito la sola alimentazione elettrica dell’impianto di disinfestazione di cui doveva essere dotato l’automezzo.
Ciò, anzitutto, in considerazione di quanto già sopra osservato circa la stretta interpretazione di una legge di gara chiara nel senso reso palese dalla sua lettera, qual è quella in esame.
In secondo luogo, l’equivalenza di una specifica tecnica non è predicabile in relazione a un dato oggettivo di dotazione tecnica, puntualmente e specificamente indicato in modo precettivo.
Non si può, difatti, spostare l’esame su un piano di identità funzionale del mezzo offerto in linea generale a fronte di una caratteristica specifica e oggettiva richiesta quale requisito essenziale.
Infine, l’ipotizzata equivalenza non è né dichiarata dall’offerente, né affermata dalla stazione appaltante e nemmeno sussiste in concreto, per le intuitive ragioni già sopra evidenziate (diversità tra l’alimentazione a benzina e quella elettrica).
Per completezza, va anche evidenziato che, benché sia pacificamente ammesso che la Commissione giudicatrice possa effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita – ove dalla documentazione tecnica prodotta in gara dal concorrente sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis -, ciò presuppone in ogni caso che la relativa documentazione sia in tal senso eloquente ovvero rechi elementi che rendano univoco l’iter logico sotteso all’asserita adeguatezza delle soluzioni alternative apprestate e quindi ricostruibile a posteriori il tipo di giudizio operato, occorrendo altrimenti che la valutazione di conformità effettuata dalla stazione appaltante dia conto delle ragioni in virtù delle quali il prodotto offerto viene considerato funzionalmente equivalente a quello identificato con le specifiche tecniche del capitolato, mentre la carenza motivazionale non può essere colmata in giudizio attraverso le deduzioni contenute negli atti difensivi e relativi allegati delle parti (v. Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2021 n. 1225; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 18 febbraio 2021, n. 443).
Nella sostanza, non può farsi a meno di osservare come il principio di equivalenza non sia invocabile ogniqualvolta l’offerta abbia a oggetto un bene che non rispetti le caratteristiche tecniche obbligatorie previste per la fornitura e, come tale, si risolva in un inammissibile aliud pro alio. (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568).
Nel caso in esame, le caratteristiche essenziali indicate dalla scheda tecnica definiscono le modalità tecnico/operative di svolgimento del servizio, attraverso la valorizzazione di requisiti prestazionali, qualitativamente determinati, ritenuti indispensabili dalla stazione appaltante, alla luce dei propri bisogni, nella fase di predisposizione degli atti di gara, onde assicurarsi che l’attività di disinfestazione avvenisse con mezzi meccanici con ridotte immissioni in atmosfera e sonore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Deve quindi ribadirsi che il principio di equivalenza non sia invocabile ogniqualvolta l’offerta abbia a oggetto delle modalità di svolgimento del richiesto servizio che non siano rispettose delle caratteristiche tecniche obbligatorie previste per la fornitura e, come tale, si risolvano in un inammissibile aliud pro alio.
Pertanto, nella fattispecie, non si ricade nell’ipotesi prevista dall’art. 68 di richiesta di modalità esecutive del servizio così specificamente individuate da restringere esageratamente la possibilità di partecipazione alla gara (comma 2 e 4); trattandosi di caratteristiche minime della fornitura, individuate dal punto di vista della funzionalità (e non del marchio o della produzione), la stazione appaltante non era tanto obbligata a valutare il prodotto equivalente, quanto a riscontrare la presenza di tutte le caratteristiche richieste nel bando per il corretto e ottimale svolgimento della prestazione.
Sulla base delle sovra esposte considerazioni, assorbite le ulteriori censure dedotte, il ricorso è meritevole di accoglimento con annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non hanno escluso l’odierna aggiudicataria, nulla dovendosi disporre in ordine all’eventuale efficacia del contratto, attesa la mancata intervenuta stipulazione.
4.- Essendo la ricorrente seconda classificata, sussiste nondimeno la certezza che essa avrebbe titolo a conseguire l’aggiudicazione ed il contratto in luogo della originaria aggiudicataria, il che di per sé implica la ricorrenza della possibilità di disporre il risarcimento in forma specifica.
In ossequio ai cardini dell’effettività dei mezzi processuali e della celerità, economicità nonché del buon andamento della P.A., successivamente alla sentenza che ha annullato l’aggiudicazione precedente per un vizio dell’offerta proprio dell’impresa aggiudicataria, la stazione appaltante, invero, non ha affatto l’obbligo di rinnovare l’intera procedura di gara ma deve piuttosto procedere allo scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente vittoriosa si è classificata seconda, con offerta valutata come non anomala dall’Amministrazione e previa verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione ed esecuzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 20/04/2016, n. 1560; Consiglio di Stato, sez. IV, 22/12/2014, n. 6336; Consiglio di Stato, sez. III, 19/12/2011, n. 6638).
In sostanza, nelle gare indette per l’affidamento di appalti pubblici lo scorrimento della graduatoria dei concorrenti, di norma, costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo della stazione appaltante corrispondente al diritto del partecipante alla gara di consentire alla parte vittoriosa di conseguire il “bene della vita” cui legittimamente aspirava.
Spetta, quindi, alla stazione appaltante, in ragione dell’accoglimento della domanda di annullamento, rideterminare la graduatoria di gara, escludendo la società controinteressata e aggiudicando l’appalto all’impresa ricorrente, previa positiva effettuazione delle verifiche documentali di legge (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 18 dicembre 2019, n. 2693).
5.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, annulla gli atti gravati con gli effetti di cui in motivazione;
condanna l’azienda resistente e la controinteressata, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, da attribuirsi al procuratore antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Maria Abbruzzese, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Consigliere
Fabio Maffei, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Fabio Maffei
Maria Abbruzzese
IL SEGRETARIO
