La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che la differente natura tra la sentenza con la quale il giudice dichiara cessata la materia del contendere e quella con la quale il ricorso è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, discende dal diverso accertamento sotteso alla loro adozione: “la cessazione della materia del contendere postula la realizzazione piena dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione dell’azione giudiziaria, permettendo al ricorrente in primo grado di ottenere il bene della vita agognato, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo”, mentre “l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse risulta, invece, riscontrabile qualora sopravvenga un assetto di interesse ostativo alla realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso al ricorso, anche in tale caso rendendo inutile la prosecuzione del giudizio – anziché per l’ottenimento – per l’impossibilità sopravvenuta del conseguimento del bene della vita ambito dal ricorrente” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2224).
Pertanto, la cessazione della materia del contendere presuppone il pieno soddisfacimento dell’interesse fatto valere in giudizio, mentre la sopravvenuta carenza di interesse presuppone la mancanza di interesse alla decisione perché sopravviene un atto che rende sostanzialmente inutile l’eventuale annullamento dell’atto impugnato. La diversità tra le due tipologie di sentenze rileva anche ai fini della definizione del perimetro del giudicato. La sentenza che dichiara la cessazione della materia del contendere, in quanto pronuncia di merito, è “idonea al giudicato sostanziale, accertando in maniera incontrovertibile l’attuazione di un assetto sostanziale di interessi favorevole al ricorrente, sopravvenuto in pendenza del giudizio, interamente satisfattivo della pretesa azionata in sede giurisdizionale, come tale non più revocabile in dubbio” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2224) (Nel caso di specie, il TRGA Bolzano ha dichiarato cessata la materia del contendere ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a. in quanto l’operatore economico, con l’annullamento in autotutela del bando a effetto escludente oggetto di impugnazione, ha ottenuto dall’Amministrazione il pieno soddisfacimento dell’interesse fatto valere con il ricorso, senza che rilevi che quest’ultima, nel motivare il provvedimento di autotutela, abbia mostrato di condividere solo in parte le censure proposte in sede di gravame).
Pubblicato il 12/01/2023
N. 00008/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00181/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 181 del 2022, proposto da
OMISSIS S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fienga, Marco Trevisan e Alessandro Zuccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Fienga, in Roma, Piazzale delle Belle Arti, n. 8;
contro
Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Gasparri e Britta Venturino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Bolzano, via Orazio, n. 49;
nei confronti
OMISSIS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del bando, del disciplinare, delle condizioni generali di gara, dell’appendice tecnica alle condizioni generali della procedura aperta (CIG 9377248DD6) per la fornitura settennale in full service di sistemi analitici per test quantitativi di coagulazione di routine/urgenze e specialistica di secondo e terzo livello e dei relativi consumabili per il Settore Coagulazione del Laboratorio centrale di Patologia clinica del Comprensorio sanitario di Bolzano, indetta dalla medesima Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano con delibera del Direttore generale n. 2022-A-000917 dd. 31 agosto 2022 e successiva pubblicazione, dell’1 e 6 settembre, sul Sistema informativo dei contratti pubblici della Provincia autonoma di Bolzano – Alto Adige https://www.bandi-altoadige.it/;
– nonché della medesima delibera del Direttore generale n. 2022-A-000917 dd. 31 agosto 2022, richiamata negli atti di gara sopra citati e di ogni atto istruttorio e ogni ulteriore atto, anche non conosciuto, presupposto, conseguenziale o comunque connesso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano e di OMISSIS S.p.a.;
Vista l’”Istanza congiunta di sopravvenuta carenza d’interesse”, depositata dalla ricorrente il 10.1.2023,
Visto l’art. 34, co. 5, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 la dott.ssa Alda Dellantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente gravame la ricorrente ha impugnato il bando di gara e gli atti presupposti, connessi e consequenziali, relativi alla fornitura di cui in epigrafe, ritenendosi lesa dal loro effetto immediatamente escludente.
Il gravame è sostenuto da due motivi di ricorso così rubricati:
“I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 51 e 68 del D.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 18, 42 e 46 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto assoluto di istruttoria, sviamento di potere, ingiustizia manifesta”;
“Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 51 e 68 del D.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 18, 42 e 46 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto assoluto di istruttoria, sviamento di potere, ingiustizia manifesta”.
Lamenta, in sostanza la ricorrente, che il bando in questione conterrebbe una specifica tecnica che, di fatto, individua nella controinteressata l’unico possibile fornitore di una parte dei prodotti messi a gara, impedendo la partecipazione di tutti gli altri operatori del settore, anche per effetto dell’immotivata aggregazione in un unico lotto dell’intera fornitura. Di qui l’illegittimità del bando impugnato del quale la ricorrente chiede l’annullamento previa sospensione cautelare dello stesso.
Si sono costituite sia la Stazione appaltante sia la controinteressata che hanno contestato le tesi attoree e hanno concluso per il rigetto del ricorso perché inammissibile e infondato.
Con ordinanza n. 96/2022 il TRGA adito ha disposto la sospensione cautelare del bando in questione, attesa la ritenuta sussistenza di consistenti elementi di fumus boni iuris e la prevalenza, nella ponderazione degli interessi contrapposti, di quello della ricorrente.
In vista dell’udienza pubblica per la discussione del gravame la sola parte ricorrente ha depositato una memoria conclusiva volta a replicare alle tesi avversarie.
Il 9.1.2023 l’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano ha depositato la delibera n. 2023-A-000003 del 5.1.2023 con la quale il Direttore generale ha disposto l’annullamento in autotutela degli atti impugnati, ossia del bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, del disciplinare, delle condizioni generali, dell’appendice tecnica alle condizioni generali, della deliberazione direttoriale d’indizione della procedura aperta per la fornitura dedotta in lite e di ogni altro atto istruttorio, consequenziale o comunque connesso.
In data 10.1.2023 l’Azienda medesima ha, quindi, depositato ”Istanza congiunta di sopravvenuta carenza d’interesse” in cui, dato atto dell’annullamento in autotutela dei provvedimenti impugnati, con l’adesione di tutte le parti in causa chiede dichiararsi la sopravvenuta carenza d’interesse con ogni conseguente statuizione in rito a spese compensate.
Chiamata all’udienza pubblica dell’11.1.2023 la causa è stata introitata per essere decisa.
Nell’atto depositato il 10.1.2023 l’Azienda sanitaria resistente ha dichiarato che in seguito all’intervenuto annullamento in autotutela degli atti impugnati è venuto meno l’interesse della ricorrente a coltivare la lite e chiede, pertanto dichiararsi “la sopravvenuta carenza d’interesse … con ogni conseguente statuizione in rito e compensazione delle spese”, sussistendo al riguardo l’accordo di tutte le parti del giudizio.
Osserva il Collegio che rientra nella disponibilità delle parti dedurre l’esistenza di una causa di cessazione della materia del contendere ovvero di sopravvenuta carenza di interesse, ma spetta al giudice adito accertare se il fatto allegato integri i presupposti della cessata materia del contendere oppure quelli dell’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse.
L’art. 34, la cui rubrica reca “Sentenze di merito”, dispone che “qualora nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta, il giudice dichiara cessata la materia del contendere” (comma 5).
L’art. 35, la cui rubrica reca “Pronunce di rito”, dispone che il ricorso è dichiarato “improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione” (comma 1, lett. c.).
La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che la differente natura tra le sentenze in esame discende dal diverso accertamento sotteso alla loro adozione: “la cessazione della materia del contendere postula la realizzazione piena dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione dell’azione giudiziaria, permettendo al ricorrente in primo grado di ottenere il bene della vita agognato, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo”, mentre “l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse risulta, invece, riscontrabile qualora sopravvenga un assetto di interesse ostativo alla realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso al ricorso, anche in tale caso rendendo inutile la prosecuzione del giudizio – anziché per l’ottenimento – per l’impossibilità sopravvenuta del conseguimento del bene della vita ambito dal ricorrente” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2224).
Pertanto, la cessazione della materia del contendere presuppone il pieno soddisfacimento dell’interesse fatto valere in giudizio, mentre la sopravvenuta carenza di interesse presuppone la mancanza di interesse alla decisione perché sopravviene un atto che rende sostanzialmente inutile l’eventuale annullamento dell’atto impugnato.
La diversità tra le due tipologie di sentenze rileva anche ai fini della definizione del perimetro del giudicato. La sentenza che dichiara la cessazione della materia del contendere, in quanto pronuncia di merito, è “idonea al giudicato sostanziale, accertando in maniera incontrovertibile l’attuazione di un assetto sostanziale di interessi favorevole al ricorrente, sopravvenuto in pendenza del giudizio, interamente satisfattivo della pretesa azionata in sede giurisdizionale, come tale non più revocabile in dubbio” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2224).
Nella fattispecie in esame la ricorrente, con l’annullamento in autotutela di tutti gli atti della gara, ha ottenuto dall’Amministrazione il pieno soddisfacimento dell’interesse fatto valere con il ricorso, ottenendo l’eliminazione del bando a effetto escludente, senza che rilevi, in proposito, il fatto che, nel motivare il provvedimento di autotutela, l’Amministrazione abbia mostrato di condividere solo in parte le censure proposte in sede di gravame.
Il Collegio ritiene, pertanto, che debba essere dichiarata la cessazione della materia del contendere e non la sopravvenuta carenza di interesse.
Sussistono, in definitiva, i presupposti previsti dall’art. 34, comma 5, cod. proc. amm. per dichiarare la cessazione della materia del contendere.
Va pertanto dichiarata l’intervenuta cessazione della materia del contendere e disposta la compensazione delle spese di lite, atteso che la ricorrente – come risulta dall’istanza depositata dall’Azienda sanitaria il 10.1.2023, ha prestato il proprio assenso alla compensazione medesima.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Michele Menestrina, Presidente
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere
Alda Dellantonio, Consigliere, Estensore
Stephan Beikircher, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alda Dellantonio Michele Menestrina
IL SEGRETARIO
