Prologo
La libertà di iniziativa economica deve comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.
In base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.
Lo stabilisce il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana sez. IV con la sentenza del 29 gennaio 2024, n. 120.
Il caso
Il caso di causa si riferisce ad una gara di servizi, e segnatamente al servizio di refezione scolastica.
La Stazione appaltante aveva indica nel prezzo a base d’asta anche i costi della manodopera, stabilendo la non assoggettabilità a ribasso degli stessi.
Tuttavia, l’impresa aggiudicataria, nonostante il divieto espresso, ha proposto in sede d’offerta un costo della manodopera ribassato rispetto al valore espresso dalla legge di gara.
Ma il giudice amministrativo ha validato la decisione della P.A. di non escludere l’offerta, sostenendo la generale ammissibilità nell’attuale ordinamento di ribassare il costo del lavoro.
Per il Tar Toscana, in definitiva, se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
La decisione
La sentenza del Tar Toscana si occupa della seguente questione: se i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso.
La risposta del giudice amministrativo è declinata partendo dal riferimento costituzionale alla libertà di iniziativa economica.
Tale libertà, ricorda la sentenza in esame, comprende la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi del lavoro.
Pertanto, ad avviso del giudice amministrativo, il ribasso sui costi della manodopera non deve comportare l’esclusione dalla gara ma la verifica della congruità del costo specifico.
La decisione poggia sul seguente ragionamento:
l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Per il giudice amministrativo la norma deve essere coordinata con:
– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Dalla lettura combinata delle predette disposizioni di legge se ne trae dunque che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
A supporto del proprio ragionamento il giudice amministrativo richiama poi il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, laddove afferma che è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale.
Richiama altresì il parere n. 2154 del 19 luglio 2023 con il quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.
Infine la sentenza ha ripreso anche la delibera dell’ANAC ( n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”.
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